一、商业房预租合同概述

　　根据《合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，具体至房屋租赁，承租人支付租金的目的是使用、收益房屋，一般情形下，作为租赁物的房屋应是已经建成的房屋。但在实践中，不排除当事人就尚未建成的房屋预先签订租赁合同的情形，比如对黄金地段门面房出租的预先订购。也不排除就尚不存在的“房屋”预先签订租赁合同的情形，比如订单式地产。所谓订单式地产，是指房地产商在开发商业地产之前，先与知名商业企业结成企业战略联盟，开发商在受让土地后、规划前，充分考虑项目商圈的市场需求，与一家或若干家商业企业确定战略合作关系。在开发过程中，让零售企业参与相关的规划工作，最终使整个开发经营在投资估算商圈分析、市场定位、业态组合、经营收益与风险控制等多方面更合理、更科学，从而有利于投资价值更好地实现。商业地产投资开发有五种模式，即只租不售、只售不租、又租又售、不租不售和组建专业商业经营公司进行合伙经营。其中涉及的租赁又称商业房地产预租，具体是指开发商与零售商约定在指定区域内，开发商完全按照零售商的设计标准、使用标准、建设标准等特定要求建造特定的商业房。商业房建成之前，双方签订长期预租合同，零售商预先支付部分租金或者缴纳保证金。

二、商业房预租合同特点

　　商业房地产预租具有以下特点：1、商品房预租合同通常较为复杂，合同内容精细明确，以期保证未来一切事项都能在协商范围内解决；2、商品房地产预租合同一般内容较为固定，包括土地使用权、建设用地使用权之取得，开发房屋设计规划，工程开工、建设、竣工验收等约定，建造完毕后的商品房交付手续，房屋所有权的取得等条款；3、商业房地产预租合同具有融资租赁合同的特征，开发商先按照零售商的特定要求向政府申请建设用地使用权，并建造商业房。开发商也可从零售商（预租方）处融得部分建设资金，防止地产开发前期的资金短缺。

　　客观而言，商业地产预租在我国尚属新兴商业模式。目前在立法及学理上还缺乏对商业地产预租概念的统一界定，但地方上对其有所尝试。如1997年发布的《上海市外销商品房预租试行办法》、1998年发布的《上海市商品房预租试行办法》是我国较早对商业地产预租进行规定的地方规范性文件，及至1999年，上海市人大通过《上海市房屋租赁条例》，以地方性立法的形式对商业地产预租做出了规定。《上海市商品房预租试行办法》第一条规定：“商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产权属初始登记、取得房地产权证前，与承租预约人签订商品房租赁预约协议，并向承租预约人收取一定数额的预收款的行为。”第四条规定：“房地产开发经营企业申请预租商品房，应当具备以下条件：（一）已按规定支付全部的土地使用权出让金，土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；（二）取得商品房的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；（三）预租的商品房主体结构完工，已经市或区、县的建设工程质量监督部门验收合格；（四）已落实市政、公用和公共建筑设施的配套建设计划并已确定该预租商品房一年内能竣工交付使用”。《上海市房屋租赁条例》第三条规定“本条例所称的房屋租赁，是指出租人将房屋交付承租人使用、收益，由承租人向出租人支付租金的行为”；第九条第一款规定“房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或者区、县房屋行政管理部门核发的商品房预售许可证明”。从上述规定可以看出，上海市是将商品房预租纳入房屋租赁统一管理，同时对商品房预租设置了条件，即《上海市商品房预租试行办法》第四条规定的四个条件，《上海市房屋租赁条例》规定的“应当符合商品房预售的条件”。

三、商业房预租合同效力

　　笔者认为，在现行法律、行政法规、司法解释对房屋预租没有特别规定的情形下，上述规定体现的思路对现行房屋预租合同相关纠纷的处理有借鉴意义。第一，不可因为是预租，就一律认定预租合同无效。商品房预租合同的达成不仅能体现双方当事人的合意，合同内容更能体现当事人对自己权利义务的细致安排，比如对尚未建成的黄金地段门面房的预先租赁，体现了承租方对自己将来使用、收益特定房屋的期待以及对商业机会的把握，其预先缴纳的部分租金或者保证金体现了其对将来承租该房屋的承诺以及出租方对自己将来可以收取租金的期待，如果任何一方的期待落空，均应可以向对方主张违约责任。再如订单式商业地产预租，合同内容就更为丰富，不仅包括了将来承租的承诺，还可能包括了出租方按照承租方的设计标准、使用标准、建设标准等特定要求建造特定的商业房，承租方会通过预交租金或者保证金的形式为出租方融得部分资金，所以作为一种回应了当事人的实践需求，又体现当事人真实意思的权利义务的安排而言，只要其不违反现行法律、行政法规的强制性规定，不宜认定无效。第二，虽然是预租，但是从合同目的来看，出租方的最终目的仍是收取租金，承租方的最终目的仍是对租赁物进行使用、收益，故双方的主要权利义务仍然符合房屋租赁合同的特点，应可参照适用有关房屋租赁的相关规定。同时，预租也是对未来建成房屋的权益的预先处分，和商品房预售有相似之处，故应也可参照适用有关房屋预售的规定。本案中，案涉项目至今仍未取得建设工程规划许可证，该证件的缺失是否会导致房屋预租合同无效，是双方争议的焦点。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”，根据该条规定，出租的房屋是否取得建设工程规划许可证或者是否按照建设工程规划许可证的规定建设直接影响租赁合同的效力；同时，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售，应当符合下列条件：……（二）持有建设工程规划许可证”，根据该条规定，取得建设工程规划许可证也是进行商品房预售的条件之一。参照上述两条规定可知，是否取得建设工程规划许可证对房屋预租合同的效力应具有比较大的影响。第三，房屋预租合同不可违反法律、行政法规的强制性规定，依据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，该法第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。根据上述规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，也是判断是否为合法建筑的标准。如果不是合法建设的建筑，建筑的存在本身已不合法，更谈不上对其合法的使用和收益，故无论是房屋租赁、预售还是预租都应遵守此规定。

来源：转自最高院法官公众号“法语峰言”。