作者：唐青林、李舒、张德荣（北京市安理律师事务所）

来源：微信公众号|法客帝国。

　　阅读提示：在股权融资活动中，除正常的股权抵押融资外，经常出现“股权让与担保”、“股权回购”等股权融资方式，特别是“股权让与担保”的方式以“操作简洁”的特点颇受投资者的青睐，但是股权让与担保又分为“股权先让与担保”和“股权后让与担保”，这种新型的股权担保形式如何约定才不至于被认定为“股权流质”进而被认定无效，本文将通过一系列案例来揭示“股权让与担保”的司法实践状态。

一、裁判要旨

　　“以让渡股权的方式设定担保”作为一种新型的担保方式，并没有违反法律的禁止性规定，且该种让与型担保灵活便捷可以方便当事人融资、有利于市场经济的繁荣，应视为当事人在商业实践中的创新活动，属于商业活力的体现，不应以担保法未规定该担保方式来否定其存在的价值。

　　但是，不论何种担保，其本意在于实现担保债权受偿的经济目的，法律基于公平原则禁止双方当事人直接约定债权无法受偿而直接获取担保标的所有权。同理，让与担保也并非为了帮助债权人因无法受偿而直接获得所有权从而变相获取暴利。因此，当事双方应经过股权回购或变价清算受偿的方式处置股权，禁止债权人直接取得股权。

二、案情简介

　　一、明达亿仁集团、深圳亿仁公司原为珠海亿仁公司股东，分别持有14.29%和85.71%；珠海亿仁公司注册资本为人民币14000万元，名下拥有411751.80平方米土地使用权。无锡亿仁公司同为亿仁集团关联企业。

　　二、2009年9月26日，无锡亿仁公司通过委托贷款方式向安鼎公司贷款6000万元。珠海亿仁公司以其名下房地产抵押为无锡亿仁提供担保，但是其与安鼎公司签订《抵押合同》后，并未成功办理抵押登记手续。

　　三、此后，亿仁集团方面负责人孙明与安鼎方面负责人曹建华，通过书面函件的方式协商同意将将珠海亿仁公司100%股权以转让形式为无锡亿仁公司借款提供担保，关于回购问题双方后续具体协商。

　　四、2009年10月9日，亿仁集团和深圳亿仁公司二者分别与曹建华和安鼎公司签订《股权转让协议书》，约定各自将14.29%和85.71%的股权，均以1元的价格转让给曹建华和鼎新公司。合同签订后，各方向工商局办理了股东变更登记手续，珠海亿仁公司的股东变更为安鼎公司和曹建华，珠海亿仁公司的印鉴、证照等资料也移交给安鼎公司。

　　五、无锡亿仁公司未能依约偿还贷款本息，珠海亿仁公司也未承担担保还款义务。安鼎公司和曹建华又将各自股权协议转让给了禾盛公司和匠心公司，其中禾盛公司办理工商变更登记，而匠心公司并没有完成工商变更登记，其中安鼎公司与禾盛公司为关联公司。

　　六、此后，亿仁集团和珠海亿仁公司向法院主张《股权转让协议》无效，安鼎公司和曹建华则辩称《股权转让协议》有效。本案经珠海香洲法院一审、珠海中院二审最终判定《股权转让协议》有效。

三、裁判要点

　　一、为实现担保目的的《股权转让合同》有效。本案中，珠海亿仁公司作为担保方因土地抵押无法设立，遂以便函方式协商变通为以股权转让的方式来担保债的履行。双方签订的《股权转让合同》是在特定情形下为担保债权履行而签订的，并非当事人最初形成的以买卖股权为直接目的的意思表示。虽然双方当事人本意为债权设立担保，但并不等于订立该合同的目的就是设立股权质押。在便函中深圳亿仁公司同意以股权转让的方式外加回购方式来担保债的履行，意思表达清楚，且在合同签订后珠海亿仁公司的印鉴、证照等资料移交给安鼎公司，这完全不同于股权质押合同，表明双方并非要设定质押担保。涉案合同虽名为股权转让，但本意在于担保，因此双方应当是以让渡股权的方式来设定担保，该担保形式不同于普通典型担保，属于一种新型的担保方式。当事人这一真实意思表示并没有违反法律的禁止性规定，且该种让与型担保灵活便捷可以方便当事人融资、有利于市场经济的繁荣，应视为当事人在商业实践中的创新活动，属于商业活力的体现，不应以担保法未规定该担保方式来否定其存在的价值。

　　二、双方应当就股权回购或便价清算受偿事宜继续协商，而不应当单方处置股权。不论何种担保，其本意在于实现担保债权受偿的经济目的，法律基于公平原则禁止双方当事人直接约定债权无法受偿而直接获取担保标的所有权。同理，让与担保也并非为了帮助债权人因无法受偿而直接获得所有权从而变相获取暴利。因此，双方当事人应在理顺债务的前提下再行协商回购或变价清算受偿事宜。本案中，安鼎公司与曹建华否认股权转让合同的担保真实意图，单方将股权转让给其关联公司，已超出担保权利的目的范围，属于恶意串通损害他人利益的行为，该转让行为无效。

四、实务经验总结

　　一、对债权人来讲，在抵押、质押等法定的担保方式不能实现时，其可以要求担保人以“让渡股权”的方式设定担保，但是，双方务必要对到期债务已清偿或不能清偿时，担保人回购股权或以变卖股权进行债务清偿的方式进行约定，并约定其持有股权时的股东权利；禁止在“股权转让协议”中直接约定未按期还款则直接以股权抵偿之类的条款，也不要变相约定未按期还款则单方处分股权之类的条款，该类约定很可能因违反“禁止流质”的条款而被认定为无效进而不能起到担保债权的作用。

　　二、对于债务人或担保人来讲，如果债权人通过股东变更登记被登记为股东后，未经与担保人协商回购即直接处置股权转让给第三人的，担保人可要求法院以其之前签订的《股权转让合同》真实意思表示在于担保，而不在于转让为由，要求确认债权人处置股权所签订的合同无效。

五、法律规定

　　《物权法》

　　第一百八十六条[禁止流押]：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　第二百一十一条[禁止流质]：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　第二百一十九条[质物返还及质权实现]：债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

　　质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　第二百二十条 [及时行使质权请求权及怠于行使质权的责任]：出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

　　出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

　　第二百二十一条[质物变价款归属原则]：质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

　　以下为该案在法庭审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

　　双方争议的焦点是两份股权转让合同的目的及效力。从本案股权转让合同形成的过程来看，安鼎公司与无锡亿仁公司在2009年9月28日签订委托贷款合同，珠海亿仁公司作为担保方最初的意思表示是提供公司土地抵押以作为债权履行的保障，但因其他因素导致土地抵押无法设立，遂双方以便函方式协商新的担保方式即变通为以股权转让的方式来担保债的履行。故本案双方当事人签订的《股权转让合同》是在特定情形下为担保债权履行而签订的，并非当事人最初形成的以买卖股权为直接目的的意思表示。这也与公司注册资本达1.4亿元，名下存有大幅土地，而未采取评估程序确定价值仅象征性约定售价1元、股东权益评估价值1800余万及受让股权后取走公章、证照却未变更法定代表人，也不开始经营以及便函中提及回购股权事项相互印证。

　　虽然双方当事人本意为债权设立担保，但并不等于订立该合同的目的就是设立股权质押。在签订股权转让合同之前，深圳亿仁公司已经签署过济南亿仁公司股权质押合同并成功办理质押登记，表明双方明确知晓股权质押的操作方式，被上诉人声称不了解股权质押与股权转让的区别并不可信。而便函上深圳亿仁公司同意以股权转让的方式外加回购方式来担保债的履行，意思表达清楚，且在合同签订后珠海亿仁公司的印鉴、证照等资料移交给安鼎公司，这完全不同于股权质押合同，表明双方并非要设定质押担保。涉案合同名称为股权转让，但当事人本意在于担保，因此本案双方当事人是以让渡股权的方式来设定担保，该担保形式不同于普通典型担保，属于一种新型的担保方式。当事人这一真实意思表示并没有违反法律的禁止性规定，且该种让与型担保灵活便捷可以方便当事人融资、有利于市场经济的繁荣，应视为当事人在商业实践中的创新活动，属于商业活力的体现，不应以担保法未规定该担保方式来否定其存在的价值。本院对该《股权转让合同》效力予以认可。

　　本案便函上提及了股权回购事项，但本案当事人未就回购事项继续协商，因此双方当事人的意思表示并不完整。股权转让合同是涉案债权采取让与担保的重要组成部分，双方未就让与担保的实现也即债权未履行如何实现担保债权作出约定从而引发本案纠纷。本院认为，不论何种担保，其本意在于实现担保债权受偿的经济目的，法律基于公平原则禁止双方当事人直接约定债权无法受偿而直接获取担保标的所有权。同理，让与担保也并非为了帮助债权人因无法受偿而直接获得所有权从而变相获取暴利。因此本案双方当事人应在理顺债务的前提下再行协商回购或变价清算受偿事宜。安鼎公司否认本案股权转让合同的担保真实意图，单方将股权转让给其关联公司，已超出担保权利的目的范围。禾盛公司与安鼎公司的法定代表人为同一人，曹建华与安鼎公司及禾盛公司皆属于关联方，各方对珠海亿仁公司是用于担保债权的用途不可能不知晓，曹建华超出担保目的直接转让股权的行为，属于当事人恶意串通损害亿仁集团公司利益的行为，该转让行为无效。原审法院判决曹建华与与浙江禾盛公司签订的《股权转让协议书》无效，实体处理并无不当，本院予以维持。

　　双方当事人皆确认，主债务人无锡亿仁公司和各担保方没有按期偿还债务。在主债务尚未清偿的前提下，亿仁集团公司及深圳亿仁公司要求宣告2009年10月9日签订的两份股权转让合同无效没有任何法律和事实依据。原审法院错误判断股权转让合同的性质为股权质押合同进而宣告合同无效，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。

六、案例来源

　　珠海市中级人民法院，亿仁投资集团有限公司、深圳市亿仁控股有限公司等与北京安鼎信用担保有限公司、曹建华股权转让纠纷二审民事判决书[（2013）珠中法民二终字第400号]

七、延伸阅读：股权让与担保融资的三则裁判规则

　　规则一：事前约定“以股抵债”股权质押条款违反“禁止流质”的规定，当属无效。

　　案例一：浙江省高级人民法院，吴与温州桥信用担保有限公司一案二审民事判决书[（2010）浙商终字第74号]认为：以协议人所收购的新××公司60％股权作为向乙萍、林甲借款的偿还担保，若到期未能足额偿还，则新××公司60％股权以该借款的价格转让归吴××、林甲所有；第七条约定，杜某某以新××公司30％股权作为向乙萍的借款抵押，该股权杜某某可在约定期间内回购，具体回购事宜另行约定。上述条款中关于以股权作为借款抵押的约定其性质属于股权质押，而其中关于在借款不能归还时吴××、林甲直接取得相应股权的约定，因违反《中华某某共和国物权法》第二百一十一条之规定，依法应确认无效。

　　案例二：昆明市中级人民法院，重庆商社进出口贸易有限公司诉云南高深橡胶有限公司、昆明高深橡胶种植有限责任公司，赵秀美股权转让纠纷一审判决书（2016）云01民初107号认为：本案中，原告已于2015年5月13日对被告昆明高深公司35%的股权享有了担保物权，后又于2015年7月1日与被告云南高深公司签订《股权转让协议》受让其已经享有担保物权的该35%的股权，转让价款的支付方式系以原告对被告云南高深公司享有的债权进行冲抵，担保物权法律关系及股权转让法律关系均发生在原告与被告云南高深公司之间，原告以获取其已享有担保物权的股权所有权来冲抵被告云南高深公司对原告所负的债务，属于法律明确禁止的流质、流押情形。虽然原告抗辩认为质权设立及股权转让发生在不同时段系不同的法律关系，对此本院认为，虽然双方的行为并不是在同一份协议中既约定设立担保物权，又约定以获取担保物所有权来冲抵双方之前的债权债务的形式，但原告与被告云南高深公司签订的两份协议履行的实质就是以获取担保物所有权来冲抵双方之前形成的债权债务关系，原告对于双方以不同步骤、不同形式签订协议的抗辩并不能改变合同履行结果上的流质、流押性质，故本院对原告的该项抗辩主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，原告与被告云南高深公司在《股权转让协议》对转让昆明高深公司35%股权的约定当属无效。

　　案例三：宜春市中级人民法院，席方亮与丁岳飞股权转让纠纷二审民事判决书[（2014）宜中民二终字第244号]认为：席方亮与丁岳飞于2013年8月16日签订的《股权抵押借款协议书》第五条、第六条关于席方亮以其在鑫唐公司40%股权为借款提供质押，如到期未还将该40%股权转让给丁岳飞的约定，是以股权出质担保条款。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条之规定，应当到工商行政管理部门办理出质登记方才设立，而该协议并未到工商部门办理出质登记，故本案质权并未设立。由于质物的价格随时间的变动而变动，故在实现质权时，可能质物价格已远远高于其担保的债权的价格，故类似该协议第五条、第六条的约定易损害出质的债务人权益，也很可能损害对出质债务人享有债权的其他债权人的合法权益，为此《中华人民共和国担保法》第六十六条明确规定“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”，《中华人民共和国物权法》第二百一十一条也规定“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，该协议第五条、第六条就违反了上述法律规定，属于无效条款。

　　案例四：温州市中级人民法院，温州银桥信用担保有限公司与温州辉恒置业投资有限公司、厦门新鹭东方商贸有限公司股权确认纠纷一审民事判决书[（2010）浙温商初字第11号]认为：五方协议第七条明确约定杜臣美以30%股权向吴松萍另3500万元借款提供“抵押”担保。该种担保方式实质也属于股权质押担保。基于权利质押这一法定担保形式的法律特征，质权人只能在债权不能得到清偿时主张质权而非直接变动物权。五方协议在未约定3500万元借款的具体偿还期限的情形下，即在不考虑该3500万元借款届期是否能够得到清偿的情形下事先直接约定将该30%股权变更登记至吴松萍名下，同样违反了《中华人民共和国物权法》第二百一十一条有关禁止流质的规定，五方协议中涉及该30%股权变更登记的条款亦应无效。

　　案例五：承德县人民法院，白保库与承德县泰发矿业有限责任公司、承德鑫利矿业集团有限责任公司、李如坡、赵艳君、韩东明公司决议纠纷一审民事判决书[（2014）承民初字第1702号]认为：根据《中华人民共和国物权法》第二百一十一条“质权人在债务履行期限届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有”之规定，原告白保库与第三人承德鑫利矿业集团有限责任公司所签订的借款担保合同虽未约定债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有，却约定债权人单方面处分质押财产，行使了所有权人的权利，是变相约定债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有，因其约定违反《中华人民共和国物权法》的上述原则而无效。

　　规则二：“先让与担保”被认定为股权质押条款的，被判无效。

　　案例六：徐州市中级人民法院，新沂市通城商业有限公司与吴超、胡继华等股权转让纠纷二审民事判决书[（2016）苏03民终6281号]认为：通城公司与吴超签订的协议虽名为股权转让协议，但该协议的主要条款对双方间借款金额、借款利息、借款期限等进行了约定，符合借款合同的构成要件。协议虽约定通城公司将其持有的令天下公司99%的股权过户至吴超名下，但同时约定了当通城公司偿还70万元借款后，吴超应将该股权返还予通城公司，应当认定双方的真实意思表示系通城公司以其持有的令天下公司的股权出质予吴超，从而担保上述借款的履行，双方不存在股权转让的合意。因此，通城公司与吴超间涉案法律关系性质系民间借贷法律关系，而非股权转让法律关系。《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，双方间协议关于股权过户的约定违反了上述法律规定，应属无效，吴超仅享受该部分股权的质权，不享有所有权。

　　规则三：“先让与担保”被认定为股权回购的，被判有效。

　　案例七：最高人民法院 联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书 [（2013）民二终字第33号]认为：关于《股权转让协议书》是否名为股权转让，实为企业间借贷的协议。股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。

　　案例八：最高人民法院，中静汽车投资有限公司与上海铭源实业集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书[（2015）民二终字第204号]认为：本案系股权转让及回购纠纷，股东一旦注资成为公司股东，即应承担相应的投资风险，即便此类由股东予以回购的协议并不违反法律禁止性规定，但回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补足，而非获利，故其回购条件亦应遵循公平原则，在合理的股权市场价值及资金损失范围之内，不能因此鼓励投资方促成融资方违约从而获取高额赔偿。