实践中，许多用人单位在招聘符合其需求的劳动者时，为了扩大潜在投递简历人群的范围，往往在招聘广告中写明招聘岗位的高薪酬、高福利待遇、工作环境舒适等受应聘者欢迎的内容，实际上无法提供招聘广告中的给出的条件。

　　那么司法实践中，用人单位的招聘广告中不实或者虚假承诺的内容在法律上如何定位？是否导致广告承诺成为劳动合同的内容？本文以司法实践的案例为视角对该问题进行剖析。

一、招聘广告的法律属性

　　广告在法律性质上属于要约邀请，已是理论和司法实践上的共识。所谓要约邀请，是当事人为订立合同进行的预备行为，旨在引诱他人向自己发出要约的意思表示。向不特定的人发出的要约邀请，无论对于发出邀请人还是接受邀请人，均不具有法律约束力。

　　向不特定人发出的招聘广告同属于要约邀请。但《合同法》第十五条第二款又规定道：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”基于该条规定，招聘广告中出现的薪酬待遇内容是否会被认定为要约？

　　笔者认为，即使招聘广告中出现具体的薪酬待遇内容也不应认定为要约，理由如下：

　　1.根据《合同法》第十四条规定，构成要约除了其内容须具体明确外，还需表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的意思。要约是以订立合同为目的，要约人向受要约人发出的特定的意思表示，而招聘广告的作用仅止于引诱潜在的应聘者，一般情况下只有用人单位正式发出的录用通知方具有受其意思表示约束的本意。

　　2.根据招聘广告本身的特性，招聘广告针对的对象是不特定的多数人，而每个用人单位需求的岗位有限，若强行将招聘广告认定为要约，必然会出现承诺的应聘者人数超出岗位需求的情况，进而导致用人单位被动违约，因此将招聘广告认定为要约是不具备可行性。若招聘广告是针对特定人发出的，则可被认定为要约，但这类广告不符合一般广告所具有的对象不特定性质，本文仅论述向不特定对象发出的招聘广告。

二、招聘广告内容能否直接纳入劳动合同？

　　前已述及，招聘广告属于要约邀请的范畴，要约邀请不具备法律约束力，即双方合同未正式确定，原则上不构成合同组成部分。

　　该法律原则是否存在例外？我国现行法律法规未对招聘广告能否直接纳入劳动合同作出规定。参考最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，如当事人违反约定，应当承担违约责任。”基于上述规定，最高院的司法解释为特殊情况下要约邀请内容直接成为合同内容作出了一个示范。虽然劳动法律法规并为对此作出规定，但在无法律依据的情况下，采用类推解释的方法类推适用该规定并不违背法理，因此，从法学理论和现行法律规定来看，存在将招聘广告内容认定为劳动合同内容的制度途径。

　　笔者认为对直接类推适用该规定应当持审慎的态度。理由在于此为但书规定：何谓但书，乃例外也。例外规定的适用范围是有明确限制的，前述司法解释的规定明确商品房销售广告和宣传资料须符合以下两个条件才能认定为要约：1.对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定；2.对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。最高院司法解释对广告内容认定直接认定为合同内容设定如此高的标准，表明其仅对开发商采用违背诚实信用原则的方式严重损害购房者合法权益的行为进行规制，由此可知最高院对将广告内容认定直接认定为合同内容是持谦抑、克制态度的。本着尊重立法目的的原则，笔者认为将招聘广告认定为要约同样应当审慎，只有当用人单位利用招聘广告不具备直接的法律约束力的特点，严重侵害劳动者合法权益的，才宜将招聘广告认定为要约。

三、从司法实践探寻招聘广告的法律定位

　　笔者参阅了广东地区的众多司法判例，从类似案例的司法处理上分析人民法院的裁判思路。此处选取了几个较为典型的判例为读者剖析司法实践上对于招聘广告的内容能否直接进入劳动合同问题的处理：

判例一：温能华与佛山市南海区黄岐晚香五金工具行劳动合同纠纷申请再审一案

　　原告温能华入职被告佛山市南海区黄岐晚香五金工具行处，担任搬运工一职。工作数月后，原告离职，并以被告未足额发放工资及未签订书面劳动合同为由提起劳动仲裁，劳动仲裁委认为该案不符合受理条件为由不予受理。原告随即向法院提起诉讼，一、二审法院均以原告未提供有效证据证明其工资标准而采信被告提供的工资结算单，该份证据具有原告的签名及反映了原告的工资结构。

　　再审申请中，温能华提供了晚香五金行的招聘广告，显示其工资构成和具体的计算方式。

　　广东省高院审理后认为：招聘广告只是招聘单位的一种单方行为，不能等同于招聘单位与劳动者签订的劳动合同，招聘广告上的相关条件也不能视为双方的约定，另根据一、二审查明的事实，晚香五金行提供的结算单、工资单均能反映出温能华的工资构成及工资计算方式，一、二审判决的相关内容并无不当。

判例二：再审申请人余尚金与被申请人深圳市宝安区康桥书院劳动合同纠纷一案

　　再审申请人余尚金申请再审称:被申请人的招聘广告中写明初高中教师年薪为5至7万，再审申请人担任高中教师，而且任教三个班的数学课，年薪应为最大值7万。按此标准计算，再审申请人的假期带薪金为7409元。

　　一、二审查明的事实：双方签订的劳动合同约定每月工资数及工资构成为:基础工资人民币1500元／月＋岗位工资＋考核工资。

　　广东省高院审理后认为：余尚金主张根据康桥书院在招聘启示中的承诺，工资应为年薪人民币7万元，并以此为标准计算假期带薪金、经济补偿金，但未能提供证据证明，且与合同约定不符，本院不予采信。

判例三：原告姚清秀诉被告深圳市光华时装有限公司劳动合同纠纷一案

　　该案中，原告姚清秀与被告深圳市光华时装有限公司关于原告工资约定问题的争议为：原告主张其每月工资标准为4000元，但未提交相应的证据予以证明；被告则称其对原告实行计件工资制，被告同样未能举证证明双方对此进行了约定。但原告提交的招聘广告记载：“工价公开，每月工资发放准时，每月放假4天，包吃包住，车位月平均工资3300元-3500元，车位计件工资满勤有超产奖，地址南山区南园工业园X栋X楼，光华制衣。”被告方也对《招聘广告》的真实性予以了确认。

　　深圳市南山区人民法院审理后认为：原被告双方各自主张的原告工资标准均没有证据予以支持，本院不予采信；结合双方确认的招聘广告内容，本院认定原告每月工作26天、每月工资为3300元。

　　1.判例一与判例二中，广东省高院并未直接将招聘广告认定为劳动合同的约定，而是优先通过结算单、工资单、劳动合同等证据来探求当事人双方真实约定的内容。

　　2.判例三中，深圳南山区法院在原被告双方均无证据支持其主张的情况下，采信双方已认定为真实的《招聘广告》内容确定原告的工资标准。

　　结合上述判例可以看出，司法实践基本与法学理论保持一致，倾向于认定招聘广告为要约邀请，原则上不认定为劳动合同的内容；在没有约定或约定不明的情况下，结合当事人提交的工资单、规章制度、招聘广告来探求当事人之间的真实约定，招聘广告仅仅作为证实双方约定内容的证据使用，而不直接视为劳动合同的内容。

四、结论

　　综上所述，一般的招聘广告虽不具备法律约束力，但在不能提供或无法证明双方存在约定的情况下，可以用作认定案件事实的证据，而用人单位需按招聘广告的内容承担相应责任。用人单位应本着诚实信用原则招聘劳动者，切勿在招聘广告中夸大薪资、福利待遇或进行虚假承诺，当实际约定的内容与招聘广告不一致时，应及时将变动纳入劳动合同或签订补充协议，从而降低用人单位用工风险。

　　                                                                                                                (文章来源：卓凡仲恺律师）