一、问题的提出

　　市场经济快速发展，机遇与风险并存，二手房交易市场火爆活跃。由于房屋权属证书取得的滞后性以及买卖双方买卖房屋的市场需求，尚未取得权属证书的房屋交易在二手房交易市场悄然兴起，囿于法 律障碍，买卖双方无法直接签订房屋买卖合同，转而签订房屋买卖预约合同以固定交易机会与谈判成果。下游链条的房屋买卖合同鲜有公证需求，而上游链条的房屋买卖预约合同因买卖双方认为交易风险大 多存在安全隐患，为吃颗“定心丸”，房屋买卖预约合同公证诉求持续攀升。反观当下，合同是我国《公证法》规定可以公证的事项之一，而预约合同是合同外延的题中应有之意，但各地公证机构办理的合 同公证大多局限于本约合同，预约合同公证是摆在公证机构面前的一项新兴业务，是挑战也是机遇，公证当有所作为。

二、障碍与突破

　　笔者认为尚未取得权属证书的二手房买卖预约合同公证的障碍主要在于两个层面：一是源于尚未取得权属证书的二手房买卖合同效力的障碍；二是预约合同自身法律认可的障碍。

　　（一）尚未取得权属证书的二手房买卖合同效力的障碍及突破

　　目前，尚未取得权属证书的房屋交易存在的障碍主要源于《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（5）违反法律、行政法规的强制性规定”及《城市房地产管理法》第38条规定：“ 下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的”。鉴于此，认为尚未取得权属证书的房屋交易行为违法，所订立的合同无效的声音在理论以及司法实务界不绝于耳。对此，笔者不以为然。

　　1.判定合同效力的“强制性规定”

　　强制性规定包括“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”。《合同法解释二》第14条规定：合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《合同法解释二》这一限制 性解释,把管理性强制性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”，这就可以避免将合同效力与“强制性规定”一律关联,疏于区分立法目的、过度干涉当事人 意思自治而武断做出对违反“强制性规定”的合同皆认定为无效的弊端。对于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分方法,笔者赞成王利明教授提出的三分法：“第一,法律、法规规定违反该 规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定；第二,法律、法规虽然没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效 力性规定；第三,法律、法规没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于管理性规定。”

　　笔者通过检索“中国裁判文书网”查询相关案例，法院关于《城市房地产管理法》第38条第（六）项的认定观点基本一致：违反“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”规定首先应当理解为不能 办理过户登记手续；应承担行政责任而非民事责任；对合同的效力不产生影响；《城市房地产管理法》系行政管理性法律，该法此项规定旨在规范房屋交易的行政管理，而非禁止交易关系，所涉及事项亦不 损害国家利益和社会利益，在性质上属于管理性禁止规范，并非效力性禁止规范，房屋买卖合同有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“15.正确理解 、识别和适用合同法第52条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定“，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第14条之规定， 注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”可见，违反“效力性强制性规定”, 合同确定无效，而违反“管理性强制性规定”，合同效力视具体情形而定，司法实践中法院一般是做有效处理。

　　2017年《民法总则》第153条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”民法总则是民法 典的开篇之作，在民法典中起统领作用，传达出民法的精神与理性。可以看出，该规定对违反强制性规定的法律行为的效力的界定更加灵活。西南政法大学的孙鹏教授认为这样的表述有两种可能的理解，第 一种可能的理解是效力性、非效力性的另外一个版本的表达；另外一种可能的理解是不将强制性规范区分为效力性的和管理性的，有效无效需因案制宜。规范的性质是效力性的还是管理性的是不能够很明显 的通过贴标签区分的，“行政法规当中的这一个禁止性规定它的目的是什么？它传承的社会使命是什么？”或许才是我们需要考量的，“违反强制性规定不是最重要的，关键的是违反强制性规定的这个法律 行为它没有损害该强制性规定所旨在保护的公共利益。”“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”或许指的就是客观上没有损害该强制性规定旨在保护的目的或公共利益。

　　综上，笔者认为从将《城市房地产管理法》第38条第（六）项的规定视为“管理性强制性规定”的角度来看，“管理性强制性规定”旨在管理和处罚违反规定的行为，并不否认该行为在民商法领域的效 力，那么只要房屋买卖合同符合合同成立生效的法律要件，合同就应该是成立并有效的合同。从“违反强制性规定的这个法律行为它有没有损害该强制性规定所旨在保护的公共利益”的角度来看，《城市房 地产管理法》的立法目的是防止不办理房地产权属证书就私自交易，从而损害国家对房地产的管理以及非法逃税等有损公共利益的情形出现，而合同当事人就尚未取得房屋权属证书的房屋签订房屋买卖合同 并不会因此带来上述后果，因为实践中不存在不经权属登记而过户变更物权的可能，同样也不存在未经权属登记而发生房屋物权转移的可能，如果就此简单否定房屋买卖合同的效力实无必要，也是不符合法 律理性的。

　　2.合同效力与物权效力区分原则

　　《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权 法》调整的是静态财产的归属和利用关系，不涉及对合同效力的判断。从物权变动原因行为来看，房屋买卖合同仅为房屋物权转移的原因行为，是否办理权属登记，并不影响合同的成立和效力。《物权法》 第31条规定：“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”，可见，该法律条文明确规定“不发生物权效力”，而非“ 不得转让”，物权变动的效力取决于登记，而其原因行为的效力则须依据合同法判定。在我国，不动产的物权变动采取登记生效主义，作为买卖标的物的房屋，如果在买卖合同签订之时或之后没有取得房屋 权属证书，那么无论如何也不能完成过户登记。换言之，就整个房屋转让交易行为的最终实现以及“契约应严守”的规则不应被轻易打破的角度而言，肯定尚未取得权属证书的二手房买卖合同的效力也并无 不妥，并不会因此而造成房地产交易市场秩序的混乱，房屋只要最终办理了权属证书登记过户就符合《城市房地产管理法》的立法目的，在某种程度上反而能促进诚信机制的构建，贯彻诚实信用原则，约束 买卖双方诚信履约。

　　3、无权处分

　　有观点认为，未取得权属证书的二手房买卖合同的卖方在没有取得房屋权属证书之前不享有房屋所有权，其与买方签订房屋买卖合同属于无权处分，合同无效。笔者认为并非如此。无权处分是指行为人 没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。无权处分行为的法律要件首先是财产处分权的欠缺，包括无所有权和处分权受限制两种情形；其次处分权人是以自己的名义实施了处分 他人财产的行为；再次无权处分行为必须是违反法律的行为。就此，我们来看以下两个法律条文：

　　2009年《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权 法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”

　　2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未 取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

　　可见，即使出卖人在订立合同时没有处分权，但如果就此主张合同无效，法院也是不予支持的，何况业主是对建筑物专有部分享有所有权的人，也就是说虽然没有取得房屋权属证书，但基于其对建筑物 专有部分基本确定且无争议的权利状态，视为其已享有房屋所有权，从这个角度看，未取得权属证书的二手房买卖合同的卖方与买方签订房屋买卖合同的行为并非无权处分，合同也应该认定为有效。

　　（二）预约合同自身法律认可的障碍

　　我国在法律层面唯一涉及“预约”这一概念的条款出现在1993年的《海商法》第231条：“被保险人在一定期间分批装运或者接受货物的，可以与保险人订立预约保险合同。预约保险合同应当由保险人 签发预约保险单证加以确认。”其后颁布施行的《合同法》等法律法规均未对预约合同予以规定。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书 、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民 法院应予支持。”该司法解释首次明确确认预约合同这一概念，并以司法解释的形式确立了我国的预约合同制度，这也让预约合同从理论探讨走向了实践应用。

　　本约的目的是确立具体的民事权利义务法律关系，预约的目的是订立本约。王利明教授认为预约合同需要具备订立本约之意思表示、当事人、标的三个法律要件。预约是在订立本约前订立的，一般订立 预约是“因法律或事实上的原因，还不具备订立本约的条件，但又达成订立合同的基本意向，为避免错过交易机会，当事人达成预约的最直接目的就是对交易机会的固定”。可见，预约合同具有鼓励交易、 固定交易机会、约束合同当事人诚信履约之功效，这就对当事人从事交易形成了一种激励机制，使其对交易产生安全感，并能大胆的从事交易，将有利于建立一种真正的信用经济，并使后续权利的让渡能够 顺利的、有秩序的进行，公证介入预约合同领域乃锦上添花之事。

三、结语

　　作为社会公共法律服务提供者一员，公证要发展不是依靠在法律执业领域里划出自己的世外桃源，而是要考量并适应市场的需求与变化，方能与时俱进催生动力开拓进取，提供高质量高水平的法律服务 产品，提升公证的产品力深度契合便民利民的社会需求。房屋买卖预约合同内容及外在的政策环境相对于本约的房屋买卖合同，有着更大的不确定性、不可预期及风险，面对困境带来的执业风险公证要做的 不是“拒证”，而是要迎难而上，履行谨慎、勤勉的审查义务后办好办强办精此类公证业务，力求达到法律效果与社会效果的统一，让社会感受到公证是一个勇于担当敢于创新的法律服务行业。

　　注：本文呈现了笔者一些粗糙不成熟的观点看法，有不妥处请指正，行文中也夹杂着别人闪光的思想和较为成熟的看法，谨此致谢。

来源：微信公众号（公证文选）