近日来，辱母案已经被刷屏，各种分析、见解见仁见智。于欢的行为是否属于正当防卫？本文拟从判决书所展现的证据及法院的观点进行法律技术上的分析。

一、对公诉机关量刑建议的分析

　　聊城中院的判决书中呈现了公诉机关的量刑建议：“因被害人一方对本案的发生具有过错，可以酌情对被告人于欢从轻处罚，建议对其判处无期徒刑以上刑罚”（见判决书第4页）。

　　根据《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（以下简称“量刑意见”）的规定，人民检察院对提起公诉的被告人，有权依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出建议。本案中，公诉机关提出的量刑建议存在以下几个方面的问题：

　　1、 “从轻处罚”与“建议对于欢判处无期以上刑罚”相矛盾。

　　故意伤害罪与故意杀人罪的量刑机制不同。故意杀人罪的量刑首先的选择是死刑，有较轻情节、判处死刑量刑过重的，再选择无期徒刑，并依次向下。而故意伤害罪致人死亡的，根据我国刑法第二百三十四条第二款规定，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,首先选择适用的是十年以上有期徒刑，如果认为该量刑过轻，再依次向上适用无期徒刑或者死刑。

　　刑法第六十二条规定：从轻是在法定刑的限度内处罚。故意伤害罪致人死亡的量刑有三个刑种：有期徒刑、无期徒刑、死刑。无期徒刑是居于中间的，从轻量刑只能在无期徒刑及以下的刑种内适用，而不能在无期徒刑以上的刑种内量刑。

　　本案中，对于欢“建议判处无期徒刑以上的刑罚”，等于是建议对于欢判处无期徒刑或死刑，根本不属于“从轻处罚”。法院对于欢判处死刑也在检察院的量刑建议范围。假如法院判处于欢死刑，检察院不能再以量刑畸重为由进行抗诉，因为其本身的量刑建议也包括判处死刑。

　　因此，公诉机关请求对被告人于欢“从轻处罚”，又建议对其“判处无期徒刑以上刑罚”，二者是互相矛盾的。

　　2、该量刑建议违反法律规定。

　　《量刑意见》第五条规定：除减轻处罚情节外，量刑建议不得兼跨两种以上主刑。本案中，公诉机关并没有提出“减轻”，而是“从轻”。量刑建议“无期徒刑以上的刑罚”，而“无期徒刑以上的刑罚”包括无期徒刑、死刑，二者都是主刑。该量刑建议违反了《量刑意见》的规定。

二、对判决书定性部分的技术性分析

　　公诉机关指控于欢有罪，没有认定其行为属于正当防卫。于欢的辩护人出于谨慎考虑，提出“防卫过当”，着眼的是量刑情节。法院应当依据已经查明的事实进行判决，对证据的认定标准要求做到“确实、充分”。而本案中，根据判决书认定的事实及证据，于欢的行为完全构成正当防卫，依法应判处其无罪。

　　法院在“查明事实”部分认为，“在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性”（这本应当在“本院认为”部分，聊城中院将其放在“查明事实”部分是错误的）。

　　那么，于欢的行为是否具有“防卫的紧迫性”？我们从判决书所披露的证据，结合相关法律规定进行判断。

　　我国刑法第二十条对正当防卫做出了明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；

　　“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”；

　　“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　根据上述规定，正当防卫应当具有以下四个构成要件：

　　1、起因条件：有不法侵害。

　　从判决书展示的双方的证据看，有被告人一方和被害一方的证据。

　　被告人于欢、其母苏银霞证实：警察来了，劝说别打架，就出去了。于欢也要出去，被阻拦不让出去。于欢坚持出去，于是被打。

　　被害人一方有杜志浩（死亡）、程学贺、严建军、郭彦刚。

　　程学贺：派出所的民警说：“有事说事，别动手，不能打架”，派出所的民警就出去了。我返回接待室之后，屋里乱哄哄的，有个人拿着一个黑东西朝我肚子上攮了一下，我一看是那个女老板的儿子攮的。

　　严建军：派出所的民警劝了两句，就离开接待室往外走。我和杜志浩、郭彦刚等人没离开接待室，后来不知道于欢从哪里拿了一把刀子，他从南边过来捅了我肚子一下。

　　郭彦刚：派出所的民警说：“恁要账归要账，不能打架”。然后派出所的民警就出去接待室了。于欢、苏银霞也要跟着出去，我们这边的人说：“不能走，恁欠俺的钱不能走”，我们让于欢坐沙发上，于欢不坐，他走到办公桌南边那里去了，我们几个也跟着过去了。于欢当时面朝北，我和杜志浩、严建军，“大贺”从他北面往南走，然后我看见于欢拿出一把刀子捅了一人一刀……

　　这三个人都是本案的被害人，都没有承认自己打人。但程学贺说“返回接待室，屋里乱哄哄的”。屋里除了被害人一方外，就是苏银霞和她儿子于欢，为何会乱哄哄的？苏银霞和儿子两个人能乱哄哄的？相信卷中几个被害人的证言也不止一次，完全可以查清。

　　同被害人一起催债的人员还有李忠、郭树林、张博、么传行、杜建岗、张书森、赵荣荣、苗龙松等人。

　　严建军证实：警察出去，他和杜志浩、郭彦刚等人没有离开接待室。没有离开接待室，他们干什么了？与苏银霞、于欢和平相处了吗？如果和平相处，程学贺为何说“乱哄哄”的？而郭彦刚则证实了，民警出去后，苏银霞、于欢也要出去，他们不让出去，让于欢坐到沙发上，于欢不坐。

　　么传行证实：民警出去后，女老板和她儿子想跟着民警出去，我们这边的人怕他跑了，拦住他俩了。我们把女老板的儿子摁在一个长沙发上。这里，尽管他没有说“打”，而是“摁”到一个长沙发上，但也是一种强制行为。

　　张书森证实：民警离开办公楼时，欠账的男孩也要跟着出来。我们这边挡着不让出来。为何“挡着”？判决书在“查明事实”部分也认定“于欢欲离开接待室被阻止” （判决书第6页）。

　　可见：被害人一方至少正在实施如下不法侵害行为：

　　第一，催收高利贷违法。判决书认定，2014年7月，苏银霞向赵荣荣借款100万元，约定月息10%。苏银霞证实，到2016年4月不到一年九个月，陆续还了152.5万，还未还完。按照最高人民法院的规定，年利息不得超过24%，超过的部分不受法律保护。判决书对如何借款、归还多少等事实没有认定，属于对重要事实的遗漏。被害人高利放贷、暴力催贷，行为严重违法。

　　第二，限制苏银霞、于欢人身自由违法。2016年4月14日下午4点一直到晚上10点，限制人身自由的时间远超过4个小时，行为涉嫌非法拘禁罪。

　　第三，警察到场后，仍然限制其人身自由，并且从“当日下午一直受到被害人方要账纠缠”（见判决书第23页）。如何纠缠？被害人方说将于欢“摁到”沙发上。于欢口供、苏银霞证言，被害人一方殴打了于欢。

　　以上足以说明，被害人一方的行为具有违法性，属于不法侵害。

　　2、 时间条件：不法侵害“正在进行”

　　从下午4点到晚上10点，不法侵害在持续进行中，即使警察来了，这种侵害也没有停止。判决书说“派出所已经出警的情况下，被害人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险较小，不存在防卫的紧迫性”，这一认定与事实相悖。

　　在警察在场的情况下，被害人一方仍然限制苏银霞、于欢母子的人身自由，其人身权利不属于受到侵害？刑法第二十条规定的正当防卫中的“不法侵害”，包括对人身、财产和其他权利的不法侵害。限制人身自由不正是对人身权利的不法侵害吗？聊城中院的认定，将“人身、财产和其他权利”限定为“生命健康权利”，严重缩小了正当防卫的适用范围，属于适用法律错误。

　　被害人不让于欢出去，是否当着警察的面？这一点判决书并未作出认定。如果警察在场，被害人一方仍然限制于欢的人身自由，警察又不制止，于欢的出手还不具有“紧迫性”吗？如果警察已经离开了现场，被害人一方继续限制苏银霞、于欢二人的人身自由，二人的人身权利被限制，不法侵害正在进行，当然具有紧迫性。判决书所言苏、于二人不存在防卫的紧迫性，与事实不符。

　　3、对象条件：正在实施侵害行为的不法侵害人。

　　本案中杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚都是当时正在实施侵害行为的不法侵害人。对象条件符合正当防卫的构成要件。

　　4、 限度条件。

　　正当防卫要求是制止不法侵害时，不能“明显”超过必要的限度。何为“明显”超过？何为“必要”限度？必要限度的基本前提应当是能够制止不法侵害行为。否则，正当防卫制度就形同虚设。被害人一方纠集多人（判决书第24页），虽然没有使用工具，但从下午4点一直到晚上10点，警察来了也没有制止住被害人一方的不法侵害。判决书也认定当时于欢母子“人身自由受到限制”、“遭到对方的谩骂和侮辱”，于欢在面对持续被拘禁的精神高度紧张，以及种种辱母行为的精神刺激，警方达到现场后又离开的希望与失望，还能让于欢、苏银霞如何“正确处理冲突”（见判决书第23页）？于欢迫不得已采取自救行为，且“没有表现出对某一被害人持续捅刺致其死亡的行为”（见一审判决第23页）。可见，于欢的行为并没有超出必要的限度。聊城中院既然不认可于欢的行为构成正当范围，希望其为于欢提供一个可以既制止被害人的不法行为，同时又不违反法律规定的良策。

　　综上，从判决书已经披露的证据和事实显示，认定于欢正当防卫是证据确实、充分的，于欢的行为不构成犯罪。

三、本文特别提示两个问题

　　第一，法院审理刑事案件，不能拘泥于案件本身，必须对案件发生的原因进行合法性审查。正如本案，被害人一方在超过法定保护利息之外的讨债行为本身就是违法的（即使是合法债权，也不能通过非法拘禁等违法手段讨债），本案判决书虽然对被害人一方的过错予以肯定，但对其讨债行为本身的违法性并未认定。

　　第二，被害人杜志浩对于欢之母的侮辱，对于欢所造成的伤害，远超过几个人对于欢本人的一顿殴打。这种心理创伤是其终生难以平复的。对此方面，已经有许多深入的讨论，也并非本文的讨论重点，在此不再赘述。

　　纵观聊城辱母案，通过对判决书的法律技术分析，聊城中院对于欢行为的正当防卫性质不予认定是错误的，于欢的行为应属无罪。

来源：微信公众号（法治地平线)