一、基本案情

被告人张某等人明知办理的信用卡可能被用于电信网络诈骗等犯罪活动，依然受中间人何某的指引，分别办理了7张信用卡，办卡的目的是为出售这些信用卡，并从中获取经济利益。公诉机关认为：张某等人明知这些卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动，而依然为此提供帮助，且满足两高《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见》）中关于“出售信用卡5张以上”的情节认定标准，因此，张某等人构成“帮助信息网络犯罪活动罪”（以下简称“帮信罪”）。

二、争议焦点

要构成帮信罪，《刑法》上要求行为人主观明知、客观上为信息网络犯罪提供了帮助行为，达到“情节严重”的标准。而本案中张某具有主观明知，案件的争议焦点就在于：帮信罪的客观要件如何认定，以及《意见》中的“情节严重”如何理解？

公诉人认为，张某虽然未交付信用卡给上游犯罪分子，但帮助办理了信用卡，属于提供了帮助行为，符合帮信罪的客观要件，而5张以上的数量也符合《意见》中的标准，张某等人的行为构成“情节严重”。

但法院认为，帮信罪的客观帮助行为和《意见》中的“情节严重”标准均要求行为人实际参与到信息网络犯罪中，而本案中，信用卡并未交付给收卡人，张某等人也未直接参与网络犯罪，不属于提供了帮助，也不构成“情节严重”

三、法院认定无罪的关键

从本案的裁判要旨，可以看出法院认定张某等人无罪的关键点：

1.未交付的信用卡未实际帮助到犯罪活动

从刑法理论上来看，帮助犯要成立犯罪，帮助行为必须“连接”到正犯行为，并实际为正犯行为提供帮助。而在本案中，虽然张某等人办理了信用卡，但这些信用卡未进入到电信网络诈骗的具体犯罪环节，因此不能认定为张某的办卡行为对信息网络犯罪活动具有实际的帮助，帮助行为不能构成犯罪。

2.办理银行卡不是帮助行为

两卡类犯罪中，通常情况下是出售、出租银行卡涉嫌帮信罪，而张某等人在办理信用卡的过程中，虽然有出售的目的，但办卡后并未实际交付给收卡人，并不存在出售的客观行为。而办卡人前往银行机构办理信用卡的行为属于符合其自我意愿、合法有效的中立行为，单纯开办信用卡与出售信用卡在帮助程度、帮助阶段上具有明显的不同，难以类比，办理信用卡的行为仅属于出售的预备行为，信用卡并未实际出售，也未帮助到信息网络犯罪。

3.不能仅凭办卡数量来认定“情节严重”

认定情节严重的基础是行为符合帮信罪的客观构成要件，也就是说，信用卡要“连接”到信息网络犯罪活动并为其提供实质的帮助行为，而非仅仅依靠办卡数量。在本案中，张某等人办理的信用卡并未真正进入犯罪环节，缺少情节严重认定的基础，不能以办卡数量来认定情节严重。

4.宽严相济的形势政策

法院认为刑事政策应秉持宽严相济的原则，对情节轻微的行为给予更为宽松的处理。具体到本案，张某等人年纪较轻，且大部分人是初犯，办卡行为未导致严重后果，在宽严相济的刑事背景下，张某等人并非典型的电信网络诈骗犯罪分子或“卡商”，其行为应当在轻微情节下予以处理，避免过度使用刑法。

总结：

在两卡类帮信罪案件中，实践中争议焦点大部分都在于行为人的主观明知，但行为人的客观行为同样值得考察。

虽然帮信罪是一个独立的罪名，但本质是帮助行为，不能脱离刑法中的共同犯罪理论——帮助行为构罪的前提是“连接”到正犯行为并提供了实质的帮助，而单纯办卡并未实际交付出租、出售，就属于“未提供实质的帮助”，因为银行卡并未被用于犯罪活动。除了罪与非罪，未交付的银行卡涉及到“数量扣减”问题，在其他案件中，考量行为人的犯罪情节时，未交付的银行卡应当被扣减。

作者：

曾杰 广强律师事务所副主任

林安琪 广强律师事务所金融犯罪辩护中心研究员