正 文

笔者在《USDT承兑商的法律风险是如何形成的？》（作者公众号内查看）一文中提出，承兑商在OTC交易中的市场地位决定其具有天然的法律风险。无论是USDT币链还是资金链，承兑商都处于两头漏风的中间位置，无论是哪一环节出现问题，都会给承兑商造成法律风险。在承兑商面临的刑事风险中，帮助信息网络犯罪活动罪无疑是目前司法机关最常适用的罪名。但许多承兑商实际上并没有犯罪故意，在这一过程中是“被动地”涉嫌犯罪，这类案件是具有无罪辩护空间的。那么，此类案件应从哪几个方面进行无罪辩护呢？

核心辩点一：承兑USDT是虚拟资产交易行为，不是转移货币的支付结算行为。

司法机关在评价承兑商兑换USDT的行为性质时，会将承兑行为认定为一种支付结算的行为，进而认定承兑商构成帮助信息网络犯罪活动罪的帮助“支付结算”行为。这一入罪逻辑的问题在于，侦查机关并没有客观、严格地按照刑法意义上支付结算的行为及要件进行入罪，导致了“支付结算”概念被不当地扩大解释。

首先我们要搞清楚，什么是刑法意义上的“支付结算”？

根据中国人民银行1997年颁布的《支付结算办法》第三条的规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”

从这一支付结算的概念中我们可以得出支付结算的两大特征：

第一，支付及结算本质上是要实现货币凭证转化为货币；

第二，支付结算的最终目的是通过货币的给付及清算实现资金从一方向另一方的流转。

《支付结算办法》虽然对支付结算进行了明确的定义，但这还不是刑法意义上的“支付结算”。

根据最高人民法院、最高人民检察院2018年发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《支付结算解释》）中对“非法从事支付结算业务”的规定：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。”

《支付结算解释》规定的“非法从事支付结算业务”的行为，归结起来可以概括为三类：虚构支付结算情形，“公转私”、套取现金情形，支票套现情形。

如将《支付结算解释》规定的三种情形与《支付结算办法》规定的支付结算的概念进行比较，我们会发现，《支付结算解释》规定的“非法从事支付结算业务”的形态是基本符合支付结算的两大特征的，即通过支付结算实现资金从一方向另一方的转移（虚构交易、套现）或者由货币凭证（支票等）转化为货币。

因此，我们可以初步总结，刑法意义上的“支付结算”，是指通过虚构交易、“公转私”或支票等方式进行套现，以实现资金从一方向另一方转移的非法行为。

从这个角度出发，我们再来审视承兑商的行为。无论是承兑商购买USDT的行为，还是承兑商向客户出售USDT的行为，都应认定为买卖虚拟资产的合同行为，而不应认定为非法支付结算行为。

其一，USDT作为虚拟货币，属于“网络虚拟财产”，可以成为用于交易的标的物。

其二，承兑商购买USDT以及向客户出售USDT，均为独立的行为，承兑商无法通过承兑行为实现资金从一方转移到另一方，不可能以此为他人提供套现服务。

其三，即便存在客户购买USDT随后向电诈、网赌平台充值的情况，在承兑商不知情的情况下，对于承兑商而言，在客户支付款项、承兑商交付USDT后，该笔交易便已完成，客户向平台充值的行为是个人意愿，与承兑商无关。

综上，承兑商交易USDT的过程，不可能实现资金从凭证向货币状态的转化，更不可能实现资金从一方向另一方的转移。承兑商与客户或USDT出售方之间均为以USDT为标的物的合同行为，交付标的物并支付款项即完成交易。客户对USDT的处置、是否向平台充值均为客户的个人行为，不能评价为承兑商帮助涉嫌犯罪的电诈、网赌平台进行支付结算。

核心辩点二：线下交易等“异常行为”不能推定承兑商主观明知。

司法机关对于承兑商是否具有主观故意的调查，通常会首先在录取嫌疑人口供的过程中展开。除此之外，公安机关还会通过对客观行为的调查判断承兑商是否主观明知。从司法实践来看，侦查机关会关注线下现金交易等“异常行为”推定承兑商涉嫌犯罪问题的主观方面。

侦查机关之所以会关注这一问题，其逻辑在于，线下现金交易脱离了正常渠道的监管。现金交易避开了银行对资金走向的监管，使资金的去向难以追溯。有鉴于此，侦查机关会基于对以上“异常行为”的考量，推定承兑商的这些行为是为了规避监管，而规避监管的原因，是因为进行交易的承兑商知道或应当知道进行交易的USDT或资金与犯罪活动相关。

笔者认为，侦查机关的这一逻辑，只是基于一些客观行为作出的主观性评价，在没有确凿证据的情况下，不能够以此“推定”承兑商在主观上明知。根据《中华人民共和国人民币管理条例》第二条的规定：“本条例所称人民币，是指中国人民银行依法发行的货币，包括纸币和硬币。”“纸币”是人民币的基本形态，使用纸币并不违反任何法律规定。

从主观动机上来看，许多承兑商在收购USDT的时候选择线下交易，并在交易对手的要求之下使用现金交易。首先，许多承兑商选择线下交易的初衷并不是为了逃避监管，而是为了增加“搬砖”的利润。在交易平台交易USDT，无论买进或卖出都需要支付手续费，如完全在平台买进再卖出，则利润是较低的，甚至会因为汇率的波动导致亏损。因此，承兑商转而选择线下收购USDT的方式，免除购买环节的手续费，进而增加利润。而部分交易使用现金是基于卖方的要求，此种情形下承兑商是被动接受支付方式，并不能以此说明承兑商对卖币方的USDT来源是否合法在主观上明知。

核心辩点三：应审查承兑商购买及出售USDT的价格是否合理，是否存在以明显不合理的价格“销赃”的情况。

洗钱行为与正常的USDT承兑行为有显著的区别。洗钱的目的在于尽快将资金以某种方式洗白，为了达到这一目的可以低于成本价做“亏本买卖”；但正常的承兑行为则是以盈利为目的的经营行为，除非情势变化，否则不会做亏本的生意。因此，在承兑商涉嫌帮信罪类的案件的办理过程中，承兑商的采购及出售的价格是否合理是一项重要的客观证据，这一证据能够对承兑商主观上是否具有犯罪故意作出有利的印证。如承兑商的采购价格、出售价格均为市场公允价格，且赚取的利润也与市场平均利润基本一致，在并无其他证据可以证明承兑商存在主观犯意的情况下，可以判断，承兑商的行为与以明显不合理的价格“销赃”的行为显著不同，应认定为正常的USDT交易行为。

综上所述，本律师认为，对于USDT承兑商涉嫌帮信罪的辩护，应当围绕客观上是否构成刑法意义上的“支付结算”以及主观上是否存在“明知”来展开。对于一些“异常行为”，应当结合承兑商的交易价格审慎作出是否主观明知的判断。

来源：微信公众号“易说刑辩”

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