一、案情回顾

　　2012年2月17日（农历正月初八），犯罪嫌疑人曾某与被害人喻某通过腾讯QQ认识并成为朋友关系。2013年3月23日（周六），被害人去犯罪嫌疑人所在的东莞塘厦玩，在犯罪嫌疑人曾某的出租房发生性关系，体外射精。2013年3月28日（周四），被害人与犯罪嫌疑人在惠州陈江开房，并在次日凌晨发生性关系，体外射精。2013年3月29日发生性关系时，犯罪嫌疑人没有殴打被害人。2013年3月28日被害人与犯罪嫌疑人在陈江开房，两人入住后没有发听到吵架、打架等异响。2013年3月29日，被害人姐姐报警，犯罪嫌疑人曾某在开放房间被警察抓获。犯罪嫌疑人曾某当即被刑事拘留，不久被惠州市惠城区人民检察院批准逮捕。

二、律师辩护

　　2013年6月10日，在本案进入惠州市惠城区人民检察院审查其起诉一周后，犯罪嫌疑人曾某的姐姐与姐夫通过朋友介绍找到广东卓凡律师事务所余安平律师。余律师与曾某的姐姐、姐夫简单谈话后，曾某的姐姐立即要求余律师“屏退左右”秘密谈论。犯罪嫌疑人曾某的姐姐向余律师介绍了曾某与受害人喻某认识并被公安机关拘留逮捕的整个过程，对自己的弟弟涉嫌强奸又是羞愧又是着急。

　　余律师听取了当事人的介绍后，认为首先要去看守所见到犯罪嫌疑人，并到检察院阅卷了解基本案情。余律师结合曾某的会见笔录与检察院的阅卷，发现本案侦办机关提供的证据只能证实犯罪嫌疑人曾某与受害人喻某多次发生性关系，但不能证明曾某有强迫喻某发生性关系的行为，于是余律师决意作无罪辩护。

　　2013年6月17日，余律师以侦查机关提供的《法医学人体损伤程度鉴定书》、《法医学物证检验鉴定书》、《起诉意见书》、《询问笔录》、《辨认笔录》、《现场勘查检查工作记录》为基础，向惠州市惠城区人民检察院提出《关于曾某不构成强奸罪的法律意见书》。余律师提出本案的焦点是“犯罪嫌疑人2013年3月23日是否违背喻某一直强行与之发生性关系”、“犯罪嫌疑人2013年3月29日是否是否违背喻某一直强行与之发生性关系”，并对侦办机关的起诉意见提出12条证据漏洞。

　　1、受害人指控嫌疑人3月23日在东莞某出租房两次强奸她，并将她的手臂打伤，为何公安机关没有到该出租房取证并询问房东、租客以证实当天嫌疑人对受害人使用过暴力？

　　2、受害人与嫌疑人3月28日在惠州某旅馆开房，指控嫌疑人次日凌晨强行与之发生性关系，又承认嫌疑人没有殴打她，她没有进行激烈放抗，那么如何认定嫌疑人使用了使用暴力、威胁或伤害等手段迫使受害人进行性行为？

　　3、受害人衣裤完好无损，嫌疑人相对于受害人体力上不占绝对优势，牛仔裤更是不可能在没有女方帮助下完整脱下，如何证明是嫌疑人强行脱去受害人衣裤？

　　4、受害人自称被嫌疑人强奸，为何既没有搏斗的痕迹，也没有旁人听到打斗甚至吵架的声音？

　　5、受害人与嫌疑人两次发生性关系，一次是在嫌疑人的东莞出租房，一次是在受害人住所附近的某旅馆，受害人作为成年人且担任某工厂管理职务，为何两次孤身一人与嫌疑人独处？真的是“开房纯聊天”吗？这显然是暗示嫌疑人其自愿发生性关系。

　　6、受害人3月23日在东莞与嫌疑人发生性关系后，如果是违背自身意愿的话，为何没有及时报案？3月28日两人去开房，次日凌晨发生性关系，为何不是本人报案而是她的姐姐在异地报案？

　　7、受害人与嫌疑人都承认多次发生了性关系，嫌疑人承认共有7次，受害人承认有3次，如果多次发生了强奸行为，为何3月28日晚受害人还会与嫌疑人去开房？

　　8、受害人与嫌疑人都承认3月23日和3月28日发生3次性关系，两次体外射精，1次没有射精，甚至在麻将桌上进行高难度动作，没有受害人配合，嫌疑人如何单方面完成？

　　9、在受害人QQ空间留有其与嫌疑人半裸体照片，这显然说明两人关系密切且受害人并不反对两人的亲密行为，公安机关如何认为存在强迫行为？

　　10、公安机关《起诉意见书》中支持强奸罪的证据只有受害人单方面供述，完全不顾嫌疑人相反的陈述，更没有第三方证据作为佐证，如何证明嫌疑人强行与女方发生性关系？

　　11、受害人两次都是自愿跟随嫌疑人到其出租房或者去开房，这显然是默许发生性行为，在性交过程中受害人明明具备防抗能力却没有实施拒绝、防抗行为，如何证明性行为违背了女方意愿？

　　12、对于成年男女之间的强奸行为，需要采取暴力、威胁或者其他手段，本案中没有证据表明嫌疑人采取了使受害人不能反抗或者不敢反抗的手段，如何证明双方的性行为不是女方真实意愿？

三、无罪释放

　　检察院接到律师《法律意见书》后，2013年6月24日约辩护律师到办公室面谈。余律师认为公安机关的证据只能证明犯罪嫌疑人与受害人发生性关系而且是多次发生性关系，而不能证明犯罪嫌疑人有强迫受害人的行为。这明明是同居男女发生口角的普通事件，显然不足以构成刑事案件。一方面本案存在诸多漏洞难以排除同居关系的合理怀疑法律效果欠佳，另一方面本案定性为强奸犯罪对同居男女双方的损害太大，社会效果也不好。因此余律师建议检察院“不起诉”或者“退回补充侦查”再“存疑不起诉”。

　　本案经办检察官因为休假原因两次换人，但基本按照6月24日余律师与他们达成的口头意见来操作。检察院将本案退回公安机关补充侦查，并在补充侦查提纲中接受了余律师《法律意见书》所提出的疑点。强奸案极为私密，侦查机关显然不能补充证据查实犯罪嫌疑人曾某有强迫受害人喻某发生性关系的情节。本案也就顺理成章在两次退回补充侦查依旧证据不足后，经检察委员会决定，作出不起诉决定，曾某被无罪释放。

四、律师评析

　　本案是虽然不属于“三打”案件，但强奸案件向来是整个社会心理都深恶痛绝恶性犯罪。律师受理本案件，还受到不少的心理压力，甚至许多女同事都认为余律师不应该“为坏人辩护”接这种有损名声的案件。性犯罪案件很容易让当事人抬不起头来，无论是警察还是检察官都对他们心生厌恶，这也就使犯罪嫌疑人很快被刑事拘留乃至批准逮捕。律师接受这样的案件，伦理道德与职业道德发生冲突，这需要更多的理性与耐性。

　　律师通过《法律意见书》与经办检察官交流，从“案件材料”、“基本案情”、“本案焦点”、“法律分析”、“证据漏洞”等方面入手，向检察官完整展示本案存在的问题。最后，律师在“律师建议”中向经办检察官提出建设性方案，帮检察官“支招”如何“存疑不起诉”。虽然最高人民法院赔偿委员会《(1999)赔它字第31号》批复认为“检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据，但如果在起诉时仅凭这些证据仍不能证明犯罪嫌疑人有罪，并作出不起诉决定的，在法律上不能认定有罪，应按无罪处理”，将“存疑不起诉”解释为“无罪释放”也需要承担司法赔偿。但在检察院阶段“不起诉”主动纠错比起法院阶段“退卷”或者判决“无罪”，检察院更有主动权也更少一些责任。

　　律师通过《法律意见书》与办案检察官沟通，这不仅是一种工作交流更是一种知识探讨。律师在《法律意见书》中提出问题、分析问题、解决问题，即使这些观点不能完全被检察官采纳，也会对他们有所影响。经办检察官说她是第一次接到辩护律师的《法律意见书》，让她看到律师不是在讲关系或者求情，而是摆事实讲法律，这让她愿意了解律师究竟怎么想怎么看待这些问题。后来的办公室交流，我让她确信这是一场同居男女之间的琐事引起的纠纷，可以不作为刑事案件处理。

　　律师与办案机关之间不是敌对关系而是合作关系，共同致力于完整查明真相正确适用法律，这才有中国法治建设的进步。律师是司法的“谏官”，通过律师“有理有据”的“直言进谏”，使得办案机关“兼听则明”做出合理的裁决。律师对检察院“狠一点”，检察院就会对公安机关“紧一点”，公安机关办案也就“严格一点”，冤假错案也就“少一点”，中国法治也就进步一点。为了司法建设的整体进步，需要律师扮演“谏官”角色“犯颜进谏”。

来源：微信公众号（广东刑辩律师余安平)