一、案情回放：

　　个体户小王与A公司（渔具销售企业）是生意上的合作伙伴，小王在自己做生意过程中，作为中间人帮助A公司联络沿海的渔具生产厂家。由于双方的融洽关系，小王提出让A公司帮助其代缴社会保险。A公司同意按照北京市最低工资标准为其代缴社保，并于2005年10月开始为其缴纳。后双方于2011年2月关系闹僵，A公司于2011年3月起不再为其代缴社保。2012年1月，小王将A公司诉至北京市东城区劳动仲裁委，要求公司支付2010年12月至2011年2月期间每月4000元的工资，合计12000元，同时确认2005年10月至2012年1月（提请劳动仲裁时）的劳动关系。

　　庭审中，由于A公司辩称由于未与小王建立劳动关系，只是一种业务合作的劳务关系，也未实际向小王支付工资，因此没有工资发放记录方面的证据，也不会有与小王解除劳动关系方面的证据。A公司同时出具了小王自己经营渔具店的证据，以及双方业务往来上的证据。小王则出示了2005年10月至2011年2月A公司为其缴纳社保的缴费记录，并声称自己每月的工资为4000元。

　　最终，劳动仲裁委裁决A公司支付小王2010年12月至2011年2月期间每月4000元的工资，并裁定双方自2005年10月至2012年1月存在事实劳动关系。

二、本案焦点

　　1、双方的劳动关系如何认定？

　　根据劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）（以下简称“《通知》”），其中明确了作为认定劳动关系的凭证包括：

　　（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

　　（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

　　（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

　　（四）考勤记录；

　　（五）其他劳动者的证言等。

　　同时还明确了第（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。由此，由于小王提供了社保缴纳记录，因此仲裁采信小王的主张，认定双方存在劳动关系。此外，劳动仲裁认为A公司由于没有提交任何关于工资支付的证据，所以A公司需要承担举证不能的不利后果。笔者认为，2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》就已对用人单位在劳动争议中应该负担的举证责任作出了明确的（以下简称“《规定》”）规定。其规定在以下6种情况下举证责任在用人单位，即：开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等。2005年出台的《通知》再次增加了举证责任倒置的范围，将“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任。”之所以如此规定，是考虑到上述文件都掌握在用人单位手里，劳动者是无法得到的。如果员工与单位为确认事实劳动关系打官司，就可以要求单位提供上面的凭证，单位必须提供，如果单位拒绝提供，那么你的主张就成立了。但是笔者认为，如本案，如果双方确实并未建立劳动关系且A公司仅是善意代缴社保，则其必然不可能持有证据证明小王是否与其具有劳动关系以及之前是否支付小王工资。其主张的证据支持的落脚点应为证明双方没有劳动关系。因此如果劳动仲裁支持小王的主张，其依据应为对A公司所提供“不存在劳动关系”的证据由于证明力不足而不予采信上，而不应仅因A公司因举证责任倒置而无法提供证据则需承担不利后果上。相反，如果A公司想证明不存在劳动关系，则仅能通过其他证据证明。

　　2、小王的工资如何认定？

　　由于A公司主张双方不存在劳动关系，小王主张每月工资4000元，依照《规定》的举证责任倒置原则，由于A公司无法举证，则其承担不利后果。但是，是否由于用人单位未能提供证据，工资的标准就任由劳动者一方主张而定呢？根据劳动仲裁的认定，显然事实劳动关系中的工资按有利劳动者原则确认。北京市虽无明文规定，但是《上海市劳动合同条例》二十七条规定：“应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立，劳动者的劳动报酬和劳动条件，按照下列规定确认：

　　（一）劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应内容的，按照实际已经履行的内容确认；

　　（二）劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同或者法定劳动标准的，按照有利于劳动者的原则确认。

　　实践中，也确实存在这样的认定，即如果劳动者主张的工资数额不是与其工作岗位工作性质太为离谱，则劳动仲裁倾向于保护劳动者利益，按照劳动者所主张工资确定。

　　3、在用人单位没有提交有关解除证据的情况下，应如何认定劳动关系存续期间？

　　按照劳动仲裁的思路，其认为A公司由于没有提交任何关于已经与小王解除劳动关系的证据，所以A公司需要承担举证不能的不利后果，由此认定A公司与小王的劳动关系一直持续到员工提请劳动仲裁为止。

　　对此，笔者认为劳动仲裁的认定有失公允，根据社保缴费记录的显示，A公司只为其缴纳了2005年10月到2011年2月的社保。根据此记录，2011年2月后A公司未再为其缴纳社保的事实完全已经足以证明双方不再存在劳动关系，即便当初解除劳动关系时的形式、哪方先提出解除、解除是否符合规范等问题存在疑问，但也都应已经确定2011年2月后双方已经存在劳动关系的事实。此外，小王也没有主张2011年2月之后的工资，这也完全说明这之后没有劳动关系。但是劳动仲裁显然没有理会这个问题，仅因为A公司没有提供证据证明解除就认定没有解除劳动关系是比较牵强的。

　　                                                                          （来源：北大法宝律所实务数据库）