一、澳大利亚成文法的规定

　　这里笔者并没有沿用国内股东派生诉讼的叫法。在国内公司法项下派生诉讼又称股 东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即 以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。但是澳大利亚公司法规定稍 有不同，根据澳大利亚公司规定[1]：“提起派生诉讼的主体可以是公司或者该公司关联 法人的股东、前股东或者有权登记为股东的人；可以是公司的管理人员或者前管理人员 。”显然这里提起诉讼的主体相比国内要广泛得多，甚至许多前股东和管理人员都可以 在符合一定条件下代表公司起诉。这与国内对于代表诉讼的提起的主体和股权比例(1%) 的规定形成鲜明的对比[2]，当然以上这些主体规定只是提起派生诉讼的条件之一。为防 止当事人滥用该诉讼权利对公司经营造成不利的影响，澳大利亚法律还规定了其它若干 条件，其中最重要的条件应属取得法官的许可（leave），这就事实上赋予了法院法官在 具体案件下灵活掌握是否给与当事人提起派生诉讼的权力。根据澳大利亚公司法当事人 取得许可的条件是[3]：(a).公司自身不能提起相应的诉讼；(b).申请人必须是善意的； (c).许可申请人提起派生诉讼必须是为了公司最大的利益；(d)派生诉讼涉及到的问题事 项非常严重；(e)程序上申请人必须申请前至少14天书面通知公司，告知公司申请的目的 和理由；当然特殊情况下可以不进行通知。应该说澳大利亚法律详细规定了申请许可的 实体和程序要件。另外关于(b)的符合公司最大利益的规定，法律还规定了若干除外规定 ，比如董事有理由认为不起诉、停止起诉或者在诉讼中不进行辩护是合理的，除非理性 的第三人在同样情况下不会做出这样的决定[4]。

二、普通法判例的细化和补充

　　虽然上文中澳大利亚公司法（成文法）对派生诉讼程序和实体要件都做了若干规定 ，但显然这些规定还比较粗略，无法适应案件具体情况。这时普通法法系的优势就显示 出来了。澳大利亚法院通过一系列案例不断细化和界定成文法的规定和标准，从而更好 适应具体案件的实际，笔者总结若干要点如下：

　　1.如何界定“善意”。澳洲公司法判例[5]中发展了相关原则来判定申请人提起派生 诉讼必须出于善意。首先就是相应的派生诉讼必须有很好的诉因（cause of action)而 且有合理胜诉的前景，而不仅仅只是一些缺乏根据的看法，即申请人要提起派生诉讼， 他必须说服法官这个诉讼对公司是有价值的，而且胜诉是可能的而且是合理的，或者如 果不提起相关的诉讼，那么他作为公司的股东或高管，无论现行还是卸任的，其利益都 将受到严重的损害；其次，提起诉讼不能出于自身的利益。比如提起诉讼其实是为了向 公司施压，以达到自身股份被回购退出公司的目的[6]。这种情况就很难被法院认定是善 意的。

　　2.如何界定“为了公司最大的利益”。应该说澳洲法律和司法实践中并没有一个现 成固定模式来套用。某些情况下，公司决定不起诉同样也可能是出于公司利益的考虑。 事实上澳洲法院法官在给与相应的许可时仍然遵循一定的原则。比如首先法院认为申请 人必须证明提起派生诉讼给公司整体带来的收益超过了它的成本和损失，这在相应法院 判例中也有体现[7]。其次澳大利亚法院在判例[8]中确立了是否符合“公司最大利益” 当事人需要提交法院四个方面证据，即（1）有关于公司特性的相应证据；（2）有关于 公司业务的相应证据；（3）有关能够使得法院确认申请人是否可以不通过现有的派生诉 讼就可以在实质上寻求到同样的救济的证据；（4）申请人需要提交相应的证据证明未来 拟提起的派生诉讼至少在很大程度上对公司是有益处的，从而让法院来确认派生诉讼对 公司有任何实际的好处。

　　3.如何界定“涉及到严重的问题”。这是提起派生诉讼的另外一个重要条件，即申请 方必须说服法院确认派生诉讼涉及到的不是细微无聊的小争议，而是对公司非常重大而 关键的问题。当然这里有必要指出，法院在派生诉讼许可程序中的作用仅在于找出和确 认那些派生诉讼涉及到的争议，然后确认它是否严重到必须提出派生诉讼，而不是就问 题本身是非曲直发表意见，因为这不是在许可程序中解决的问题。

　　总的来说，澳大利亚法律的派生诉讼规定和相关判例体现了宽严相济以及程序与实体 相结合的原则。首先，“宽”体现在入门的条件比较宽松，而且提出的主体相比国内要 更加广泛；它的“严”则体现在这些条件是相对模糊，需要法院在实践过程中结合判例 对案件具体事实进行对照适用和个案分析。其次，澳大利亚法律不仅规定了派生诉讼程 序性要件，比如对申请人的资格规定等等，而且在当事人申请派生诉讼许可时也必须符 合相应的实体要件，比如诉讼必须是善意，必须为了公司最大的利益。以上种种制度设 计体现了法院尽量想在维持公司运营决策自主性与股东权利保护这两种价值之间，寻求 精妙的平衡。

三、中澳立法例比较和反思

　　关于派生诉讼，相比澳大利亚立法例，国内立法还有诸多不足和需要改进地方，首 先国内的派生诉讼的提起的条件基本为程序规定，欠缺实质性审查条件。翻阅国内立法 ，派生诉讼的规定基本上都是程序性的，比如规定股东的主体资格条件，必须先向公司 提出请求等等。而对于提出派生诉讼合理性的实质要件，则规定过于简单粗略，只是原 则性规定相关公司合法利益受到侵害。这样规定极有可能导致派生诉讼在实践过程中很 难操作，存在当事人滥用诉权干扰公司实际经营自主权的风险。建议在今后公司法修订 过程中，需要对合法利益进行相应的界定，并规定相应的实质条件来进行细化。

　　其次提起的主体还略显狭窄。国内法律只允许现有的股东（如果是股份有限公司的 话，按照现有的公司法，提起主体为连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上 股份的股东）而非澳大利亚立法例项下非常宽泛提起的主体。事实上，像上市企业这样 的大公司，百分之一的门槛依然是很高的。这显然不利于适应现代公司逐渐社会化的趋 势。因为现代公司相关利益主体显然不是现有股东所能囊括，可能包括董事或者前董事 ，股东或者前股东以及相应的高管。故这种情况下笔者觉得法律有必要赋予股东外主体 一定的诉讼权利，特别是在高管权利义务越来越细化，法定的忠诚义务越来越严格的今 天，这样做更有现实意义。假如法律能提供高管代表公司提起代表诉讼的空间，那么这 些主体就能更好被督促履行自己的职能，同时降低自身的职业风险（如果不提起就是某 种意义上不作为和渎职）。当然提起主体扩大的同时，为了防止诉权的滥用，国内不妨 学习澳洲公司法项下许可制度，法院对于某些特殊主体（比如除股东外的高管、董事等 主体）设立审核制度。这些主体可以提起派生诉讼的申请，但是法院可以根据相应的前 提条件（比如上文提到的那些实体条件，当然我们成文法可能更加细化）来进行审核以 确认是否给与许可。这样做既满足了其他主体在公司利益受损时提起诉讼的积极性，又 有效防止了相应诉权滥用给公司自主经营带来的不利影响。

　　另外国内的派生诉讼没有规定相应的费用担保制度。在澳大利亚法律框架下，如果 申请方向法院申请派生诉讼的许可，法院可以裁定由申请方提供相应的费用担保。不然 如果派生诉讼最后被认定为不合理或者败诉，则可能会给相对方带来巨大的损失，而且 这种损失有可能无法得到补偿，同时也会给公司带来赔偿的风险。所以这种情况下法院 一般会要求申请方作出承诺：承担因不当的派生诉讼造成的损失。这样既可以在申请方 、公司以及被诉方之间达到利益的均衡，又可以有效防止诉权的滥用。但是很遗憾，国 内派生诉讼没有这方面的规定，所以这仍然是一个空白有待于以后修法和解释的跟进。

　　最后笔者相信国内的派生诉讼法律制度如能博采众长，批判吸收西方成熟法治国家 的制度经验，就一定能不断取长补短，越来越完善。

　　注释：

　　[1]澳大利亚公司法236条(1)(a)

　　[2]中国公司法151条

　　[3]澳大利亚公司法237条

　　[4]澳大利亚公司法237条(3)(c)

　　[5] Swansson

　　v R A Pratt Properties Pty Ltd & Anor.[2002] NSWSC 583

　　[6]Goozee & Anor v Graphic

　　World Group Holdings Pty Ltd & Ors (2002) 42 ACSR 534

　　[7]Oates v Consolidated Services

　　Ltd (2009) 70 NSWLR 69

　　[8]Ragless v IPA Holdings Pty

　　Ltd (in liq.) [2008] SASC 90