一、股权激励方案的设置要点

　　（一）激励模式

　　主要的激励模式包括限制性股票（权）、股票（权）期权、虚拟股权（奖励性股权与虚拟股权在权利范围上基本相同，不单列）三种。

　　1、限制性股票

　　按照《管理办法》第22条规定，限制性股票是指激励对象按照股权激励计划规定的条件，获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票。股权转让等权利受到限制的期限称为锁定期，在锁定期内也可以分别设置禁售期和限售期，禁售期可以是从获得股票之日起计算，要 求激励对象在该期限内不得转让股权。禁售期之后为限售期，限售期内若激励对象达到考核条件，就可以申请对所持的股权的一定比例解除锁定，通过逐步解除，到最后成为无限制性的普通股权，转让不受公司限制。如果限售期内未达到考核条件，公司有权回购，股东 丧失股权，或者股东可以继续持有股票，但需要向公司支付赔偿金。限制性股票的目的是防止激励对象在获得股权之后立即套现，不再关心公司业绩。

　　从已有的案例来看，考核条件一般以不在锁定期限内主动提出离职为主，也有遵守公司的员工守则，不发生商业贿赂、侵占公司资产的违法行为，如果发生这些行为，公司将收回股权。在著名的深圳富安娜诉员工离职违约纠纷系列案中，[1]公司与员工事先达成一致，员 工持有限制性股票，在公司上市之日起三年内不得辞职，否则公司有权要求员工支付股票的增值收益，这里是事先明确了员工违反承诺的代价是支付股票的增值，不是向公司返还股票，计算方式为股票在证券市场可以公开抛售之日的收盘价与激励对象发生违反承诺的情 形之日的上一年度的富安娜公司经审计的每股净资产。

　　2、股票（权）期权

　　参考《管理办法》第28条规定，股票（权）期权是指公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买本公司一定数量股份的权利，该预先确定的条件，一般为价格条件，在期限届满激励对象行权时，如果该预先确定的价格比公司股票的市值低，激励对象就可 能会选择购买，反之，就可能放弃行权。

　　流程设计一般是先有等待期（或者称为考核期），等待期内设置考核条件，期限届至符合条件的才可以行权。另外，所授予的股权也可以不一次性转给激励对象，而是逐年分比例授予，称为兑现期，在兑现期内也可以再设置一定的考核条件，这样一方面能激发员工的工 作积极性，另一方面也能增加员工工作的持续性和稳定性，以及关注公司的长远利益而非短期利益。

　　3、虚拟股权

　　虚拟股权是只享有分红收益权，没有表决权，不是完整的股权，这种激励方式适合于创始股东希望控制公司的经营决策的情况。如果是通过股东转让方式授予，就相当于是股东将其财产权益让渡给激励对象，华为公司的“虚拟受限股”就采用了这种激励模式，任正非持 股仅为1.42%，其余98.58%股权均由员工持有，但是员工持股并不享有表决权，仅是分红权，而且流通受到限制，不能转让，员工在退出公司时，股权只能由公司回购，所以，称为虚拟受限股。

　　虚拟股权也可以设置与股票期权一样的等待期，若期内考核合格，比如评价达到约定业绩标准，就可以行权获取分红。同时，为了防止激励对象随着工作时间增长变得不再积极主动，业绩下滑，也可以设定一个激励期限，比如行权之后的3年内有权分红，3年期满，公司 可以重新评估调整授予的虚拟股权份额。一般来讲，虚拟股权只是一个过渡阶段，获得虚拟股权，就获得了进一步取得更完整股权的可能，公司后续会再授予激励对象其他激励工具，比如员工持股平台、期权。

　　（二）激励对象

　　多数激励对象都是公司员工，包括公司董事、高级管理人员和核心技术人员，这其实是一种人力资本入股，人力资本与劳务具有内在统一性，虽然公司法第27条未明确禁止劳务出资，但是国务院的行政法规《公司登记管理条例》以下位法规定明确禁止了劳务出资，其中 第14条：“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”但是《合伙企业法》第16条规定劳务可以作为出资方式。公司对人力资本或者说核心人才的劳务的重 视从很多公司创始人以激励对象需要在公司工作满几年为条件无偿赠与员工股权的做法就可以得到说明，这其实相当于公司认可员工的人力资本出资，实践已经走在了法律的前面。

　　除了对公司内部人员的激励外，也存在对外部合作对象的股权激励，如授予合作对象一定的虚拟股份，或者限制性股份，并以合作方在一定期限内与公司保持合作为条件。

　　（三）股权来源方式

　　1、原股东有偿转让或者赠与

　　此模式下会存在的一个问题是合同当事人的确定以及如若发生纠纷，案件当事人的确定。激励对象是受到公司的激励，公司往往与激励对象在聘用合同中明确了股权激励条款，但是，因为公司并没有持有自己的股权，无法向员工授予股权，所以，只能通过既有股东以折 扣价有偿转让或者赠与的方式将其自有的股权转给激励对象，相当于公司委托股东完成股权转让行为以实现公司与激励对象的激励约定。如果是有限公司，既有股东的股权转让行为要遵守《公司法》对其他股东优先购买权的规定。

　　在“雷洪涛与武汉赫天光电股份有限公司（以下简称赫天公司）、胡双才、刘华合同纠纷一案”中，就存在类似情况，赫天公司在与员工雷洪涛的聘任合同中明确了雷洪涛获得股权激励，同时需要在公司服务满多少年。之后，公司的另两位股东胡双才、刘华分别与雷洪 涛签订了股权激励赠与协议、股权赠与协议和转让协议，协议中也明确了雷洪涛获赠的条件是一定的工作年限，如果违反，应该无偿将股权返还给两位股东。后来雷洪涛未到服务年限即因个人原因与公司解除劳动关系。对于雷洪涛提出的原告赫天公司与其是劳动合同关 系，而两股东与其是股权转让关系，不应合并审理的主张，两审法院均认为两位股东对雷洪涛的股权赠与行为是在实施赫天公司与雷洪涛的聘用合同的内容，涉案的聘用合同、股权赠与协议、股权转让协议是赫天公司对雷洪涛进行股权激励不可分割的组成部分，赫天公 司、胡双才和刘华提起诉讼是基于同一事实、同一理由，其诉讼请求的性质也相同，其诉讼标的是共同的，三名原告对诉讼标的有不可分的共同的权利义务，其所诉系不可分之诉，应当合并审理。[2]

　　如果激励对象已经完成了股东股权赠与协议所附的条件，赠与人将无权撤销赠与，因为虽然名为“赠与”，但是双方均享有权利并承担义务，此赠与实质上是股权激励协议，并非无偿赠与，股东不能单方撤销。

　　另一个问题是如果激励对象未达到所附的条件，赠与人能否撤销赠与，收回全部股权？在广东雪莱特公司两位股东之间的股权转让纠纷案件中，[3]对于针对3.8%的股权法律关系，最高法院二审认定股东之间是附条件的赠与，而非一审认定的有偿转让，所附的条件是受赠 人须在雪莱特公司工作满5年，如果违反条件，赠与人有权撤销赠与。关于撤销赠与后的股份返还问题，最高法院的法官首先认为原合同约定不清楚，继而提供了一种计算方式：出让的总股数÷60个月（5年服务期限×12个月）×剩余未服务月数，这其实遵循了实质公平 原则，赠与人提出应该全部返还，但是最高法院法官认为受赠人已经在公司工作了4年零9个月，尚有四个月的服务时间未满，如果全部返还对受赠人不公平。但这种计算方式并非放之四海而皆准，在有的案件中，如果员工服务期限未至就离职，就不能获得任何股份，并 非是服务多长时间就按比例计算能够获得的股份数。[4]

　　2、股份公司回购本公司股份

　　《公司法》第142条对此有明确规定，同时规定，公司此种收购不得超过本公司已发行股份总额的百分之五，而且用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，所收购的股份应当在一年内转让给职工。但是对于有限公司，因为有限公司的股权并没有一个公开交易的市场 ，此种方式并不好操作，所以，对于有限公司的股权激励，可以采取第一种方式，由股东转让或者赠与股权给激励对象。

　　3、增资扩股。

　　前两种方式下，公司的股本是不变的，属于用存量股激励。而此方式下公司相当于向激励对象融资，对既有股东而言，也需要放弃优先认购权，而且激励对象支付的对价往往低于股权的公允价值，即公平市场价格，[5]如果公司前期的融资中有优先股融资行为，而且存在 反稀释条款，如约定：“若公司增发股权类证券且增发时公司的估值低于A类优先股股权对应的公司估值，则投资人有权从公司或创建人股东无偿（或以象征性价格）取得额外股权，或以法律不禁止的任何其他方式调整其股权比例，以反映公司的新估值。在该调整完成前 ，公司不得增发新的股权类证券。”如果对反稀释条款的适用没有排除员工股权激励计划的情形时，也需要优先股股东放弃权利调整股权比例。

　　（四）激励时机

　　不管是既有股东转让股权还是增发股份，一般来讲公司都是以低价换取了激励对象的服务，这就给公司带来财务成本，按照《企业会计准则第11号－－股份支付》（财会[2006]3号）第五条和第六条规定，公司需要将公允价格与认购价格之间的差额作为公司的成本或费用 ，同时增加相应的资本公积金。如果该费用过高，财务上就会出现亏损，影响上市报告期内财务数据应有的成长性，给公司上市形成障碍。所以，对有上市计划的公司来讲，实施股权激励计划的时机最好在申请上市报告期开始阶段，这样才能体现出公司业绩呈递增趋势 。

　　（五）激励对象的持股方式：直接持股和间接持股

　　直接持股是激励对象成为公司的股东，由于有限公司股东人数上限为50，如果直接持股会突破这一数字，就只能选择间接持股。间接持股是公司先设立一个持股平台，按照《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关 问题的审核指引》（证监会公告（2013）54号）规定，“持股平台”是指单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体。由激励对象持有持股平台的股权份额，这样间接持有公司的股权，持股平台作为公司的股东，从公司分取收益之后，再向激励对象进行二次分配。 在我国国企改制时，为提高广大职工对公司的认同感，激励员工的工作积极性，员工持股会的模式非常普遍，员工要求成为公司股东的，多被法院驳回了。[6]

　　在特定领域，存在不允许自然人成为公司股东的情况，如《保险公司股权管理办法》第十二条就规定：“向保险公司投资入股，应当为符合本办法规定条件的中华人民共和国境内企业法人、境外金融机构，但通过证券交易所购买上市保险公司股票的除外。”所以，自然 人不能直接成为保险公司的股东，保险公司只能通过间接持股方式实施股权激励计划。在平安保险集团公司与其员工的股东资格确认纠纷系列案件中，[7]平安保险集团及子公司的员工要求确认为平安集团的股东，最后都以失败告终。法院认为由于自然人不能成为保险公 司的股东，所以，平安集团通过持股公司由员工持股，共享企业发展的成果。在法律关系的认定上，持股员工与平安工会之间是信托关系，平安工会是新豪时公司的法律意义上的股东，而新豪时公司是持股公司，持有平安集团的股份，所以，员工是间接持股，非直接持 股。[8]

　　持股平台的形式主要是合伙企业和公司，主要的考虑因素是税收，合伙企业是一次性纳税，合伙企业不纳税，由合伙人纳税，而公司需要两次纳税，所以，一般来讲，合伙企业税负较轻。如果选择了合伙形式，公司创始股东为了实现对持股平台表决权的控制，可以担任 合伙企业的普通合伙人，但是由于普通合伙人需要承担无限连带责任，规避操作是由创始股东设立一个有限公司作为普通合伙人。

　　在公司申请上市时，按照《非上市公众公司监管指引第4号》规定，股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系，或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的，在依据本指引申请行政许可时，应当 已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。所以，在间接持股模式下，需要累加计算公司的实际股东人数。

　　（六）公司与激励对象解除劳动关系后的股权回购

　　由于股权激励是与激励对象的身份密切相关的，为了增强员工的工作绩效，如果激励对象从公司离职，不再为公司工作，自然没有必要再由其继续持有股权，而且，新的员工加入公司，也需要获得股权激励，如果离职员工的股权不能收回来，就会减少公司可以向新员工 授予的股权份额。所以，在员工离职时，一般都会规定公司有权回购已经兑现的股权，尚未兑现的，将不再兑现，或者要求员工将股权转让给创始股东。

　　所谓回购，就是公司从公司股东那里买回公司股权的行为。虽然《公司法》第142条明确规定公司不得收购本公司股份，但是，对于有限公司，法律并未明确禁止，该回购规定并未违反法律的禁止性规定，而且股权激励计划一般也已经经过了公司股东会决议通过，所以， 多数法院都认可了公司回购股权的合法性，[9]但是也有法院认为会损害公司债权人利益，违反资本维持原则，而否定公司回购股权行为的合法性。[10]该不同观点给公司回购股权行为的效力带来了一定的不确定性，鉴于此，一个变通的做法是与激励对象达成协议，离职 时须将股权转让给其他股东。

　　回购价格的确定方式，如果公司尚未上市，可以是每股所对应的净资产值，也可以是根据最近一次融资所对应的公司估值计算的每股价值；如果公司已经上市，可以以在证券市场的收盘价为准，当然此时还可以净资产为准，具体如何确定，体现的是公司对激励对象的补 偿力度。如果激励对象是被动离职的，比如触犯法律规定存在不法行为，公司也可以以原值回购，即激励对象获受股权的对价。

二、相关纳税政策

　　101号文针对非上市公司和上市公司的股权激励实行了新的优惠政策，具体如下：

　　（一）针对非上市公司持股员工的递延纳税和合并纳税政策

　　按照101号文规定，非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权 取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。股权转让时，股票（权）期权取得成本按行权价确定，限制性股票取得成本按实际出资额确定，股权奖励取得成本为零。

　　这样就将以前的两次纳税合并为一次纳税，以前实行的税收政策是在获授股权时需要按照薪资所得纳税，然后在股权转让时又需要按照财产转让所得纳税，现在的规定相当于取消了第一项，减轻了激励对象的税收负担。但享受此优惠的前提是股权激励计划需要满足101号 文规定的条件。

　　（二）针对上市公司持股员工的迟延纳税政策

　　按照101号文规定，上市公司授予个人的股票期权、限制性股票和股权奖励，经向主管税务机关备案，个人可自股票期权行权、限制性股票解禁或取得股权奖励之日起，在不超过12个月的期限内缴纳个人所得税。

　　这其实是因为激励对象在授予日还尚未获受股权或者权能受到限制，需要在等待期届满通过业绩考核，或者禁售期届满解锁之后才能获得完整的股权，因此有必要将纳税义务适当延后。另外，符合条件的上市公司开展股权激励，还是需要在行权（解禁）时按照“工资薪 金所得”项目计算应纳税款，101号文只是将纳税期限从以前的6个月延长到12个月。在未来转让阶段，按照目前政策，个人不用缴纳个人所得税。

　　注释：

　　[1] 参见广东省深圳市南山区人民法院民事判决书（2013）深南法民二初字第50号，广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2013）深中法商终字第2088号，广东省高级人民法院民事裁定书（2014）粤高法民二申字第946号。这三个案件分别是这一系列案件的一审、二审 和再审，虽然一审被告不同，但是案件基本内容和争议焦点相同。

　　[2] 参见湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商终字第01503号。

　　[3] 参见广东省高级人民法院（2007）粤高法民二初字第30号民事判决，最高人民法院（2009）民二终字第43号，这分别是这起案件的一审和二审判决书。

　　[4] 参见北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第10896号。

　　[5] 按照《国家税务总局关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第62号）第一条第四款规定，公平市场价格的确定方式为：1.上市公司股票的公平市场价格，按照取得股票当日的收盘价确定。取得股票当日为非交易日的，按照上一 个交易日收盘价确定。2.非上市公司股票（权）的公平市场价格，依次按照净资产法、类比法和其他合理方法确定。净资产法按照取得股票（权）的上年末净资产确定。

　　[6] 参见“应炳生等与浙江箭环电器机械有限公司职工持股会等股权转让纠纷上诉案”，浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金商终字第1629号。

　　[7] 参见广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法商终字第314-320号；广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法商终字第580-589号。

　　[8] 类似案例参见“董玉祥与华泰保险集团股份有限公司股东资格确认纠纷一案”，北京市第二中级人民法院（2016）京02民终3195号。

　　[9] 广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民二终字第 291 号判决书，江苏省高级人民法院（2013）苏商申字第 0587 号判决书。

　　[10] 参见上海市普陀区人民法院（2011）普民二（商）初字第1185号。针对该案例的文章：《王伟俊诉上海金力达机械科技有限公司其他与公司有关的纠纷案—“股转债”决议因违反资本维持原则而属无效》，载于北大法宝，2016年11月28日访问。