本文主要梳理有关用于工商业的集体建设用地的法律和政策性规定，不讨论用于村民住宅、乡（镇）村公共设施、公益事业建设的集体建设用地。

一、1987年、1988年《土地管理法》

１９８６年６月２５日通过、１９８７年１月１日起施行的《土地管理法》第三十七条、第三十九条允许乡（镇）村企业建设使用乡（镇）村建设用地，不过采取“必须严格控制”的态度。１９８８年１２月２９日修正的《土地管理法》中，这些规定也没有变化。

但是，对于乡（镇）村企业获得集体建设用地后能否进行转让、出租，《土地管理法》没有作出规定。根据严格的土地管理制度的背景下，法律的“沉默”等于禁止，即没有作出规定，转让、出租就是不允许的。

需要说明的是，当时还没有《乡镇企业法》，这里还没有使用“乡镇企业”这样的说法。不过，我在《从2004年<土地管理法>第四十三条、第五十九条、第六十条理解集体建设用地的种类》中分析指出，不是《乡镇企业法》所指的承担支援农业义务的企业，工业企业也可以使用集体建设用地。这一点同样适用于1987年、1988年《土地管理法》第三十七条、第三十九条所指的乡（镇）村企业。

二、1997年的中央政策

《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（中发[1997]11号）在“四、加强农村集体土地的管理”中指出：

“除国家征用外，集体土地使用权不得出让，不得用于经营性房地产开发，也不得转让、出租用于非农业建设。用于非农业建设的集体土地，因与本集体外的单位和个人以土地入股等形式兴办企业，或向本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物，而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民利益。”

“集体所有的各种荒地，不得以拍卖、租赁使用权等方式进行非农业建设。”

可见，中央文件也强调，集体建设用地的转让、出租原则上是不允许的，但是，在法律的严格限制下，这里有了两个“可以流转”的例外。第一个例外明确本村可以用集体建设用地村外人合作，第二个例外背后的原理是“地随房走”。这两个例外都要“依法严格审批”。

三、1999年《土地管理法》

１９９８年８月２９日修订、１９９９年１月１日起施行的《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

比起之前《土地管理法》对集体建设用地流转问题的“沉默”，这时确立的原则禁止与例外允许，至少表明了法律的态度。例外中的那个“等”字，也为之后的政策留下较大空间，尽管有的观点会认为，与“破产、兼并”起到同等效果的行为才能使用该例外。

四、1999年的中央政策

《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）在“二、加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发”中指出：

“农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；对符合规划并依法取得建设用地使用权的乡镇企业，因发生破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续。”

这是对1999年《土地管理法》第六十三条的重复，但需要“严格依法审批”。

五、2004年《土地管理法》

2004年8月28日修正的《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

这与1999年《土地管理法》第六十三条没有变化。

六、2004年的中央政策

在《土地管理法》修正后不久，2004年10月21日，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）在“(十)加强村镇建设用地的管理”中指出：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设···引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”

这时候的中央政策，强调的是“禁止非法出让、出租”，而不是“禁止出让、出租”；强调“可以依法流转”的同时，没有强调例外。这似乎变成“流转”为原则了，采取的是宽松政策。

“依法流转”中的“依法”很重要。问题是，“依”哪个“法”？如果还是指《土地管理法》，那么，“流转”其实还是比较严格的。但这里其实采取模糊化处理。或者，即使要强调《土地管理法》第六十三条，那就要对“等情形”作宽泛的理解。

七、地方性政府规章

在国务院2004年的政策影响下，一些地方政策制定了规章，放宽集体建设用地的流转。

广东省政府2005年6月23日公布、2005年10月1日起施行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第一条表明根据国务院决定制定该办法。第二条规定：“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。”

湖北省政府2006年10月30日通过《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》，该规章2007年1月1日起施行。

河北省政府办公厅2008年8月25日通过《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》，该规章2008年11月1日起施行。

在国务院2004年文件之前，河南省政府办公厅2003年8月26日印发了《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》。

不过，这不意味着一律自由流转。在河南省政府文件中，第九条、第十条规定，首次流转、再次流转需要经过土地管理部门批准。在河北省政府文件中，第十一条、第十二条规定，集体土地所有权人出让、出租，需要本级政府批准。

八、2007年的中央政策

《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）在“　三、严格控制农村集体建设用地规模”中指出：

“严格控制农民集体所有建设用地使用权流转范围。农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业发生破产、兼并等情形时，所涉及的农民集体所有建设用地使用权方可依法转移。其他农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品住宅开发。”

第二句话是对2004年《土地管理法》第六十三条的强调，那“方可”两个字似乎意味着流转只限于这种情形。

但是，第三句话又意味着较宽的解释空间，流转并不限于第二句话的情形。

另外，即使有2007年这个“严格要求”的文件，但地方已经制定的关于集体建设用地的规章也没有因此废止，或者地方就不制定关于集体建设用地的规章了。国务院2004年文件所强调“集体建设用地流转”的基调没有变化。

九、2009年的中央部门政策

原国土资源部《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号）在“四、规范集体建设用地流转，逐步建立城乡统一的建设用地市场”中指出：

“（十）明确土地市场准入条件，规范集体建设用地使用权流转。各地要按照十七届三中全会《决定》的总体要求，深化集体建设用地使用制度改革。今年，在城镇工矿建设规模范围外，除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转。以后，根据各地集体建设用地出让、转让等流转实践，总结经验，再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场。

在该政策性文件中，流转的基调也没有变化。

十、试点

2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第（11）点指出：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”

2015年2月27日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律法规的决定》，其中一个调整实施的制度就是集体经营性建设用地入市。

十一、2020年《土地管理法》

2019年8月26日修正、2020年1月1日起施行的《土地管理法》第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”

至此，法律已经表明不限制集体经营性建设用地流转的态度。目前，国务院尚未颁发具体办法。自然资源部办公厅2023年3月1日颁发《深化农村集体经营性建设用地入市试点工作方案》（自然资办函〔2023〕364号）。

十二、结语：法律与政策的意义

在2020年《土地管理法》之前，第六十三条对集体建设用地流转采取限制性态度，因此，法院会更多地倾向于认为，除非有破产、兼并的例外情形，否则流转合同无效，有的当事人被处于行政处罚。

相关流转政策出台后，有的法院则结合这些政策，认为流转合同有效，行政机关不能对当事人处以行政处罚。但是，在法律没有明确流转态度之前，这些政策不一定会被采纳为流转合法有效的裁判理由。这也不意味着，法律就不需要修改、将政策法律化了。

2020年《土地管理法》实施后，集体经营性建设用地流转具备了法律依据，流转不再具有法律上的障碍。在这之后的民事、行政、刑事案件，也可以按照最新的《土地管理法》去评价相关行为。

首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”