一、何为集体经营性建设用地

我国土地制度按照所有权性质的不同，可分为国有土地和农民集体所有土地。《土地管理法》第九条规定，“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。按照土地用途的不同，土地可分为农用地、建设用地和未利用地。《土地管理法》第四条第二款规定，“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”。

农村集体经营性建设用地，顾名思义是在农村集体土地上用于建设使用的土地。具体来说是符合国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途、且依法办理土地所有权登记的农村集体建设用地，有别于具有福利性质、只能由村集体成员自住的农村宅基地和公益性公共设施用地，是具有商业价值创造功能的农村集体财产。农村集体经营性建设用地具有经营性、需依法登记和集体所有三大特性。各地的立法实践也基本采取了上述概念，例如2021年8月5日颁发的《六安市农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》第二条规定，“本办法所称农村集体经营性建设用地，是指经依法办理土地所有权登记的农村集体建设用地中，依据国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途的土地。”

二、集体经营性建设用地流转立法的沿革

（一）立法禁止集体经营性建设用地流转

1987年施行的《中华人民共和国民法通则》第80条第3款规定“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”2004年《土地管理法》第63条的规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”在这个时期，集体建设用地只能用于乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡（镇）村建设，国家立法明确禁止除破产、兼并等特殊情形下集体经营性建设用地的流转。

（二）从严格禁止到逐步放宽集体经营性建设用地流转

随着经济发展，集体建设用地使用权流转在我国部分地区已经常性发生，部分地区就集体建设用地流转问题开始大胆尝试，允许“有条件流转”。典型文件包括《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》(京国土房管集〔2003〕645号)、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》(广东省人民政府令第100号)、《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》（湖北省人民政府令第294号）等。以广东省级文件为例，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》明确规定，“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。”2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（十八届三中全会）明确：在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。2015年2月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定，授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。上述调整在2017年12月31日前试行。在试行期满后，全国人民代表大会常务委员会两次授权延长试点决定至2019年12月31日。

（三）国家立法明确允许集体经营性建设用地流转

在总结集体经营性建设用地流转试点地区经营的基础上，2019年修订的《中华人民共和国土地管理法》（以下称新《土地管理法》）正式放开集体建设用地流转。新《土地管理法》删除了原《土地管理法》第43条，并将第63条修订为：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。改变了原《土地管理法》第63条将集体建设用地流转局限在破产、兼并等情形下，确认和扩展了权利人的处分权能，但增加了“行政法规另有规定”、“合同另有约定”的限制转让条款。随后，中共中央、国务院的一系列政策文件也明确提出集体经营性建设用地入市制度，如2019年4月公布的《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》提出“建立集体经营性建设用地入市制度。按照国家统一部署，在符合国土空间规划、用途管制和依法取得前提下，允许农村集体经营性建设用地入市，允许就地入市或异地调整入市；允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市”。2021年1月公布的《中共中央、国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》提出：“积极探索实施农村集体经营性建设用地入市制度”。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同价同权，符合农村集体经营性建设用地入市的改革方向和目标。

新《土地管理法》实施后，集体经营性建设用地流转不再受到法律禁止，这正式在法律层面为集体经营性建设用地入市打开了大门。

三、集体经营性建设用地入市的法律途径

（一）入市主体

关于集体经营性建设用地入市主体，新《土地管理法》和《土地管理法实施条例》都没有明确规定。一般认为农村集体经营性建设用地入市主体是代表集体经营性建设用地所有权的农村集体经济组织。其中，属村民小组农民集体所有的，由村民小组代表集体行使所有权；属于村农民集体所有的，由村集体经济组织代表行使所有权；属于镇街农民集体所有的，由镇街集体经济组织代表集体行使所有权。

（二）入市方式

1.出让

新《土地管理法》第六十三条第二款规定，“土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。”另据《土地管理法实施条例》第四十一条规定，“集体经营性建设用地所有权人可以招标、拍卖、挂牌或协议出让方式确定土地使用权人。”从实践看，以出让方式取得集体经营性建设用地使用权，多数采用挂牌和协议方式。

2.出租

与出让相同，集体经营性建设用地的租赁也可以招拍挂或协议方式确定。不过，对于以出租方式入市的土地的最高租赁期限一般不应超过20年，《土地管理法实施条例》第四十三条二款规定，“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，法律、行政法规另有规定的除外。”《民法典》中关于租赁合同期限不得超过20的强制性规定，因此长于20年的集体经营性建设用地租赁合同中超过20年的部分应为无效，如广州市增城区的入市办法明确规定出租的最高年限不得超过20年。在(2022)苏02民终479号判决中，江苏省无锡市中级人民法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条第四款的规定，集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。但目前为止，国务院未出台关于集体建设用地使用权出租方面的具体办法。故在没有特别法的情形下，只能适用普通法的规定，一审法院适用民法典的规定，认定租赁期限超过二十年的部分无效，并无不当。

（三）入市的程序

新《土地管理法》第63条规定，集体建设用地转让必须满足：符合规划、依法登记的经营性建设用地、签订书面协议、村民会议通过等，具体而言：

1.符合规划条件。流转土地不能为农用地，且只有规划用途为工业、商业用途等经营性用途的建设用地，才符合规划为经营性用途的条件。需注意的是，集体建设用地仅能确定为工业、商业等经营性用途，排除商品住宅用途。

2.依法登记。依法登记是集体建设用地流转的必要条件之一，但具体应办理何种登记需结合具体情况判断，严格来讲，此处依法登记是指办理集体建设用地使用权的确权登记。但司法实践中，存在部分法院认为办理农用地转用手续、或办理建设用地规划许可即属于办理登记，不违反土地用途管制。

3.民主表决。权利设定必须考虑土地所有权人的真实意思表示，集体建设用地入市经村民三分之二以上或村民代表三分之二以上同意。

四、集体经营性建设用地入市后的再流转

一、出让

新《土地管理法》第63条第三款规定，“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”。《土地管理法实施条例》规定，“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权依法转让、互换、出资、赠与或者抵押的，双方应当签订书面合同，并书面通知土地所有权人。”

根据上述法律、法规的规定，国家法律层面已经允许集体经营性建设用地使用者通过转让等方式实现土地的再流转，但《土地管理法》和《土地管理法实施条例》仅规定了通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让，至于除出让方式外，其余方式并未明确。需要关注的是，再流转与初次流转不同，除非初次流转合同中有相关约定外，原则上土地使用权人再次流转集体经营性建设用地使用权的，不需经土地权属人所在集体的再次表决。

（二）出租

出租方式取得的集体经营性建设用地使用权是否可以再次转让、赠与等，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》都没有明确规定。笔者倾向认为，在首次取得集体经营性建设用地使用权后，为了有效增加财产效益和保护民事领域的意思自治，在入市时没有特别约定的，应当允许在租赁合同有效期内对经营性建设用地使用权进行转让。

参考文献：

1.徐洁 高清浅：《乡村振兴背景下农村集体经营性建设用地入市的困境与纾解》，《河南社会科学》2023年第1期，第25-36页。

2.《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，中华人民共和国中央人民政府网：https：www.gov.cn/zhengce/201311/15/content_5407874.htm。

3.《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2015-02/28/content_1906228.htm。

4.江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏02民终479号民事判决书