新《土地管理法》受制于其行政管理的功能定位，在集体建设用地使用权之内涵、设立、权能和运行等民事权利义务规则的供给方面严重不足。本应担此重任的《民法典》，考虑到农村集体建设用地制度改革正在推进过程中，也只是通过第361条与土地管理法等做了衔接性规定。这使得集体建设用地使用权的民事规则供给严重缺位。对此，中央财经大学法学院宋志红教授在《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析<民法典>和<土地管理法>有关规则的理解与适用》一文中，以新《土地管理法》和《民法典·物权编》的有关规定为基础，以用益物权设立理论为指导，以国有建设用地使用权设立实践为参照，以集体经营性建设用地入市试点的成熟经验为借鉴，就实践中设立集体建设用地使用权面临的诸多困惑提出建议。

一、法律适用：《民法典·物权编》对建设用地使用权的规定能否直接适用

《民法典·物权编》第344-360条对建设用地使用权的规定不能直接适用于集体建设用地使用权，仅具参照适用价值。理由如下：第一，第344-360条的规定是以国有建设用地使用权为模板而设计，对集体建设用地使用权的独特性缺乏关照。第二，第361条的指引性规定也应理解为第十二章的其它各条均不适用于集体所有的土地作为建设用地的情形。故此，集体建设用地使用权的运行规则应当由土地管理的法律规定另行规定。

二、权利类型：集体公益性建设用地使用权是否有法律和现实空间

在法律适用上，新《土地管理法》第59条和第61条关于“乡（镇）村公共设施、公益事业”建设用地的规定，为集体公益性建设用地供应提供了合法性依据和途径。实践中，土地所有者亲自举办乡村公益事业的能力和财力有限，适当引入其他投资主体有利于提高供给效率，此时便需为其开办主体设立建设用地使用权，仅土地所有权一层权利结构无法满足实践需要。但由于其公益性和非营利性，集体公益性建设用地使用权的取得由集体土地所有者无偿供给。因此，为集体公益性建设用地使用权保留一席之地具有现实意义。

三、合同甲方：入市主体和入市实施主体

在集体经营性建设用地入市改革试点中，下文将设立合同之甲方的土地所有者统一称为“入市主体”或“入市实施主体”。

（一）入市主体和入市实施主体

集体土地所有权具体归属于农民集体，包括乡镇农民集体、村农民集体、生产队农民集体三种情形。《民法典·总则编》未明确“农民集体”的民事主体地位，未确立其特别法人主体资格。故此，为解决这一困境，改革试点中采取了依据《民法典·物权编》第262条的规定由该农民集体对应的农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组等代表行使的做法，谓之“入市实施主体”。在农村集体经济组织健全的地方，由相应的农村集体经济组织作为合同甲方。在农村集体经济组织不健全的地方，如果土地所有权为村一级农民集体所有，可以由村民委员会担任集体建设用地使用权设权合同的甲方。

（二）入市实施主体的扩张与限制

考虑到农村社会治理的现实状况，为了避免真正的土地所有者被“架空”，减少委托入市实施主体被滥用的风险，应对委托入市实施主体的适用范围予以适当限制和规范：第一，如果存在对应级别的农村集体经济组织且无市场主体资格方面的障碍，则应由该农村集体经济组织直接担任入市主体，不宜再行委托，其入市专业能力的不足可以通过引入专业的第三方服务的方式弥补。第二，如果不存在相应的农村集体经济组织或者法定代表主体存在主体资格上的不足，则可以委托入市实施主体，委托人和受托人之间的权利义务关系依据委托合同确定，在委托之时土地使用权并不发生转移；从利益冲突考量，行政机关例如乡镇政府、街道办事处等不宜作为入市实施主体。第三，土地整备入市和联营公司统筹入市的情况下，在委托之时土地使用权已经发生转移，入市时是由整备中心或联营公司以自己名义与土地使用者签订合同，因此其法律关系之本质是合作关系。

四、集体决议：主体、程序和内容

（一）决议主体

新《土地管理法》第63条第2款应理解为兼含集体经济组织成员会议和村民会议（村民小组会议）的情形，且前者为首选。因为集体经营性建设用地入市属于集体的经济职能，应优先由农村集体经济组织而非自治组织代表行使，故此应优先通过农村集体经济组织成员会议的方式予以表决，只有在农村集体经济组织不健全时才能采取村民会议（村民代表会议）或村民小组会议表决的形式。

（二）决议程序

新《土地管理法》第63条第2款之“三分之二”应理解为对表决同意人数占到会人数比例的要求。这意味着，在集体经营性建设用地入市事项的表决程序上，其参会人数要求应按照《村民委员会组织法》和各地农村集体经济组织的管理规定执行（依据不同的情形而要求二分之一以上或三分之二以上）；同意人员占到会人员之比例的要求则应统一按新《土地管理法》的“三分之二以上”执行。

（三）决议事项

决议事项则至少包含如下三方面内容：①出让交易的核心要素，包括入市地块的界址、面积、土地用途、使用期限、规划条件、交易平台和交易方式（招标、拍卖、挂牌、协议等）、入市价格形成方式或机制（例如评估价格、交易底价等）等；②初步测算的入市成本和收益，以及对纯收益的分配方案；③委托入市的，对入市实施主体的委托授权。

五、方式拓展：作价出资（入股）、拨用、抵押

（一）作价出资（入股）

虽然新《土地管理法》第63条第1款和第2款没有明确列举“作价出资（入股）”方式，但33个试点地方的文件均规定了这一方式，实践中也不乏这种方式的运用。从法条适用上看，由于《实施条例修订草案》第37条作为集体经营性建设用地的特殊规定并未明确排除“作价出资（入股）”方式，而第16条作为建设用地的一般规定又明确列举了该方式，自应理解为“作价出资（入股）”方式可适用于集体经营性建设用地。但从立法技术的周延性上看，建议第37条也明确列举该方式，以免法律适用上的误解。

（二）拨用

拨用适用于集体公益性建设用地使用权的设立。由于新《土地管理法》第63条只规定了集体经营性建设用地使用权的运行规则，集体公益性建设用地使用权的有关规则尚属法律空白，《实施条例修订草案》亦未作出规定，建议补充相关内容。

（三）抵押

赋予土地所有者在一级市场上自行用集体经营性建设用地使用权抵押的权能具有理论的科学性和现实的必要性。首先，土地所有者可以出于某种目的为自己设定集体建设用地使用权，对此并无理论障碍，且有新《农村土地承包法》第47条的先例可循。其次，从逻辑上推论，土地所有者有权设定并让渡集体经营性建设用地使用权，自然也有权用集体经营性建设用地使用权抵押。第三，土地所有者也的确存在于出让前先用集体经营性建设用地使用权抵押融资的现实需求。第四，有国有土地的先例可循。当土地所有者用集体建设用地使用权设定抵押权时，应参照出让的条件和前期程序开展。

（四）关于出租

“出租（租赁）”属于集体经营性建设用地入市的方式，在一级市场和二级市场均可运用，但“出租”属于债权设定，不属于集体建设用地使用权的设立方式。《实施条例修订草案》第17条第2款和第43条仍然将出租规定为建设用地使用权的设立方式，不仅违反了新《土地管理法》的规定和精神，也与《民法典》的有关规定相冲突，这一“开倒车”的做法亟待更正。

六、客体要求：规划用途与权利状态

（一）土地规划用途：是否排斥“增量”和住宅?

首先，作为集体建设用地使用权的客体，在土地用途的类型上只需要其规划用途为建设用地即可，不需考虑“存量”与否，不排斥“增量”。第二，允许集体经营性建设用地使用权涵盖住宅等其他经营性的建设用途，可以更好地释放集体经营性建设用地的价值，是充分保障农民土地权益并实现集体建设用地与国有建设用地“同地同权”的要求，有利于形成住宅用地多主体多途径供应，有利于土地价值的充分发挥，符合实践需求。

（二）土地权利状态：所有权抑或使用权登记?

从理论上言，只需土地所有权归属清晰，土地所有者即有权在其上设定用益物权，故此，新《土地管理法》第63条第1款的“经依法登记”首先应理解为土地所有权经依法登记。但结合集体建设用地使用权设立的实际操作程序，进一步倡导甚至要求土地所有者在入市前先为自己进行集体建设用地使用权的首次登记，既有利于在不动产登记簿上将交易标的特定化、明晰化，也有利于保障“净地”交易，避免设权纠纷和强拆，规范交易秩序。

作者：宋志红，中央财经大学法学院教授。

来源：《中外法学》2020年第4期，转自微信公众号“中国民商法律网”