《民法典》第五百八十四条明确规定了一方违约造成对方损失的，应赔偿包括合同履行后可以获得的利益（以下简称可得利益损失）等因违约所造成的损失。于承包人而言，当与发包人就工程量已进行明确约定，但发包人最终却未兑现全部工程量，承包人产生可得利益损失是必然。但在合同无效情形下，承包人能否就发包人承诺但未兑现的工程量主张可得利益损失赔偿？本文对此进行了分析。

《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”。该规定赋予当事人主张可得利益损失的权利是针对有效合同而言，那么合同无效情形下，当事人能否主张可得利益损失呢？对此问题，以下结合一个司法案例进行具体分析。

万利****公司、**华程**********公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

二审：最高人民法院（2020）最高法民终774号

【当事人】

承包人：万利****公司

发包人：**华程**********公司

【案情简介】

华程公司将某工程发包给万利公司施工，双方签订《施工总承包框架协议》。约定工程内容为商业、住宅及配套建筑，总建筑面积约17.5万㎡，并约定项目工程拟分两期承包施工。因前述工程属于必须招标工程，万利公司进行第一期工程施工后，与华程公司补办了第一期工程招投标手续，但华程公司未报名投标二期工程。后二期工程由第三方投标并中标，万利公司遂对一期工程全面停止施工，并函告要求华程公司诚信履约、迅速回到框架协议中来。后双方因纠纷涉讼，万利公司起诉提出要求解除《施工总承包框架协议》，并要求华程公司赔偿其可得利益损失7700万元等诉请。华程公司则辩称《施工总承包框架协议》存在串标、违反招标投标法的强制性规定，属无效合同，万利公司无权要求对二期工程的期待利益。

【二审法院裁判观点】

关于万利公司主张可得利益损失有无事实和法律依据问题。合同有效，当事人通过履行合同而获取的利益应当依法保护。而无效合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，不受法律保护。本案中，《施工总承包框架协议》中约定二期工程的工期、开工日期、履约保证金返还节点、具体的工程垫资及工程款支付办法均需另行签订施工总承包合同来约定，且二期工程按照当时的规定亦属于必须招标的建设项目。在二期工程招标时，招标代理机构向万利公司发出投标邀请书，万利公司未投标，且《施工总承包框架协议》为无效协议，万利公司主张可得利益损失缺乏事实和法律依据，原审认定万利公司请求无效合同的可得利益损失没有法律依据，万利公司申请二期工程可得利益损失鉴定及申请调取华程公司银行账户交易明细对证明待证事实无意义，一审法院不予准许，并无不当。

根据最高院在以上案例中的裁判观点，合同无效情形下，当事人不能主张可得利益损失。原因在于合同无效自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，不受法律保护。于建设工程施工合同而言，承包人就发包人承诺的工程量，本就需要通过履行合同才能实现利益。但当建设工程施工合同无效时，承包人并无要求发包人兑现承诺工程量的法律依据。如此，承包人亦无权要求发包人赔偿其未兑现工程量所产生的可得利益损失。

（一）合同无效，但发承包人就工程量减少情形下发包人应赔偿可得利益损失有明确约定的，应否执行该约定？

无效的合同，自始没有法律效力。根据《民法典》第五百零七条：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，合同无效情形下，合同中除有关解决争议方法的条款外，其他条款对当事人各方均不具有法律约束力。因此，实务中，即便建设工程施工合同中有关于工程量减少情形下发包人应赔偿可得利益损失的约定，往往也在违约责任条款部分出现，不属于解决争议方法条款，故对发承包人均不具有法律约束力。承包人以此条款要求发包人支付合同履行后可得利益损失的，一般不会得到法院支持，除非该约定为发承包人为解决争议专门进行的约定。

（二）承包人可否就发包人承诺但未兑现的工程量主张其他损失赔偿？

《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”，因前述规定未就“损失”范围及性质进行界定，故而导致司法实践中，承包人就发包人承诺但未兑现的工程量除主张可得利益损失的情形下外，还可能存在主张信赖利益损失、预期利益损失、可期待利益损失等的情形。对承包人前述损失主张，应否支持？对此笔者认为，首先，承包人主张信赖利益损失的前提是其对合同无效不存在过错，且信赖利益损失一般指向的是当事人缔约过程中产生的费用。基于此，实务中承包人因发包人未兑现工程量往往很难存在信赖利益产生的空间。其次，预期利益及可期待利益都属于合同履行后可产生的利益。实践中，因公众对预期利益、可期待利益、可得利益几者概念模糊导致无法厘清几者关系，从而导致诉讼过程中进行错误主张。事实上，在法律层面，依据《民法典》第五百八十四条的规定，此类利益的完整表述为“合同履行后可以获得的利益”，即本文所说的可得利益。但如前所述，合同无效情形下，当事人主张可得利益损失并无法律依据。基于此，承包人如就发包人承诺但未兑现的工程量主张损失赔偿，无论其将损失界定为何种性质的损失，均无相应的法律依据。

合同无效情形下，承包人原则上不能就发包人承诺但未兑现的工程量主张可得利益损失赔偿，除非双方为解决争议专门约定发包人应赔偿承包人可得利益损失。鉴于此，实务中，承包人如明知合同无效，在与发包人就未兑现的工程量产生纠纷时，应谨慎考虑通过诉讼方式主张可得利益损失赔偿，并谨慎考虑就尚未兑现的工程量提前与第三方签署相关协议，否则由此产生的损失将难以获得追偿。

作者：姚宗国律师团队