建设工程施工合同无效情形较多，转包、违法分包、借用资质、中标无效等情形下，均会导致施工合同无效。但是，争讼的合同是否应认定无效，与当事人的举证情况、法官对当事人举证程度的认识、法官对合同无效认定标准所秉持的尺度等均有关系，很多时候当事人主张合同无效法院并未采纳；还有时候，一审法院认定合同有效、二审法院可能改判认定合同无效。因此，合同效力的不同认定，对当事人诉讼主张的实现有很大影响。

在诉讼中，原告（注：鉴于在诉讼中同时存在被告，即反诉人反诉主张违约金的情形，为了方便描述，在本文中不再区分原告、被反诉人、被告、反诉人的称谓，统一表述为“原告”、“被告”）主张违约金，可直接依据合同约定的违约金标准或计算方式提出诉请，原告并不必须举证证明己方的实际损失。但是，原告主张违约损失的，则必须向法院提交依据充分的损失证据，如举证不充分的，很可能被法院驳回诉请。此外，违约金具有惩罚功能，法院支持的违约金可高于原告的实际损失，而原告按损失主张的，法院仅能基于“损失填平”原则判赔。

基于该等区别，从更易于实现诉讼利益的角度，原告必然会优先选择基于施工合同有效主张违约金。

但是，若原告基于施工合同有效诉请要求被告支付违约金，而法院经审理后认为该施工合同无效的，在原告未变更诉讼请求为赔偿损失的情况下，法院可否直接按照损失支持原告的诉请呢？若法院直接按照损失支持原告的诉请，法院的该等处理是否属于超裁？

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2001]33号）》（以下简称《旧证据规定》）于2001年12月21日颁布，该规定第35条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该条确定了法官认定的民事行为效力与原告主张的不一致时“应当释明当事人变更诉请”的义务。该制度能够有效避免“裁判突袭”，在原告依据法官的释明将违约金诉请变更为损失赔偿请求的，法院按损失赔偿请求裁判自然不存在超裁的问题。

《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》（以下简称《九民纪要》）于2019年11月8日颁布，该纪要第36条第1款明确规定“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的……都要防止机械适用‘不告不理’原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。……第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。……”该纪要明确表达了法官不能机械适用“不告不理”，应积极主动的为当事人释明变更、追加诉讼请求以及主张同时履行抗辩权，尽可能一次性解决纠纷。

同时，该纪要第36条第2款对二审法院也提出了进一步的要求：“第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。”

司法实践中，法官也通过释明制度解决题述问题。在江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第366号案件中，一审法院在认定涉案《建设工程施工合同》无效后，向昊峰集团公司释明，告知其可以变更诉讼请求。但是，原告未予变更，且向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院经审理后认为：“《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审法院在认定涉案《建设工程施工合同》无效后，向昊峰集团公司释明，告知其可以变更诉讼请求，但其未予变更。原审法院认为该无效的《建设工程施工合同》已不能成为其主张天沛公司承担工期延误和迟延交付2号楼竣工资料违约责任的依据，并驳回其相应的诉讼请求，符合上述《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的关于合同无效或者被撤销后的处理原则，并无不当。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2019]19号）》（以下简称《新证据规定》）于2019年12月25日颁布，并自2020年5月1日起施行。《新证据规定》模糊和淡化了法官的释明义务。

《新证据规定》第53条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”该条款删除了《旧证据规定》第35条规定的法院的主动释明义务，仅规定了“人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。

司法实践中，部分法院也逐渐依据《新证据规定》认定法官不再承担释明义务。上海市嘉定区人民法院（2021）沪0114民初13213号民事判决书：“从规范的渊源和时间效力分析，尽管九民纪要不是司法解释，但在裁判文书中可根据其规定进行说理，在司法实践中具有一定的指导意义。随其之后六个月施行的新证据规定，性质上属于司法解释，并作出不同规定，取消上述前置释明变更诉请程序，直接将行为效力作为焦点问题进行审理。时间效力上，依照“新法优于旧法”原则，此种情形下应当适用新证据规定进行审理。这一变化体现于当事人主义的特点，凸显了当事人诉讼地位平等原则，亦有利于提升诉讼程序效率。如径行判决无效并返还财产，貌似案结事了，实则权利实现的路径反而偏离，有悖于当事人处分原则，且无法保障当事人相应诉讼权利。”

至此，释明不再是法院的法定义务，在此背景下就出现了，原告按合同有效主张违约金，在庭审当中法官也并未释明原告诉争合同可能被认定无效，而是直接在判决中认定合同无效并进而驳回原告的违约金诉请且也不对损失赔偿作出处理。该等裁判实属“突袭裁判”，如果二审法院也认为合同无效的，原告只能就相同事实再立新案，主张被告承担违约的损失赔偿责任。徒增当事人讼累，导致“案结事不了”。

《民事诉讼法》第13条第2款规定了当事人的处分原则，即：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是民事诉讼基本原则之一“处分原则”的基本要求，该原则要求法院在当事人诉请范围内进行裁判，否则，即构成超裁，超裁属于严重程序违法、属于法定的二审发改以及裁定再审情形。一般而言，超裁包括了法院裁判金额高于原告诉请的金额，也包括法院超出当事人主张的法律关系、请求权基础进行裁判。严格基于此标准，原告基于合同有效主张违约金，在原告未变更诉请情况下法院按损失判赔，存在超裁之嫌。

但鉴于合同效力问题属法院依职权认定的事项，因此，有观点认为，合同无效后的损失赔偿问题不同于其他类型的问题，如请求权竞合情况下的选择问题，故不应简单按照“超裁”理解。本文结合裁判案例，对司法实践中的司法裁判观点作以下梳理：

北京市房山区人民法院（2019）京0111民初9490号民事判决书：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。涉案工程未取得政府有关部门规划审批，邱春义与建材商店就该工程签订的施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，邱春义要求建材商店继续履行施工合同、完成剩余工程的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。邱春义要求建材商店给付违约金，诉讼过程中，邱春义明确其主张的违约金分为两部分，一部分为按照施工合同约定主张，另一部分为（2018）京0111民初8302号民事判决中判决邱春义应承担的工程款、评估费、鉴定费。因案涉施工合同无效，邱春义要求建材商店按照施工合同约定给付违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。邱春义要求建材商店按照已生效民事判决给付其违约金的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。”

最高人民法院（2019）最高法民终876号民事判决书：“一审法院于2019年2月19日向城建公司作出释明，要求其以《工程施工合同》无效为基础提出诉讼请求。但城建公司书面函复，坚持认为《工程施工合同》合法有效，并坚持其在起诉状中以《工程施工合同》有效为基础所提出的诉讼请求。因城建公司对《工程施工合同》的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，且在一审法院释明后城建公司明确拒绝变更诉讼请求，一审法院继续对城建公司的诉讼请求进行审理将形成“判非所请”，故对城建公司的诉讼请求应当予以驳回，城建公司可依据《工程施工合同》无效为基础另行提起诉讼。”

最高人民法院（2020）最高法民申6873号民事判决书：“在《资管计划受益权转让协议》被认定无效的情形下，原判决根据衡水银行和乌海银行双方过错程度，判令衡水银行对乌海银行的部分损失承担赔偿责任，符合司法实践的通常做法，不存在超出原告诉讼请求作出裁判的问题，亦不存在剥夺衡水银行辩论权的问题。”

最高人民法院（2019）最高法民终372号民事判决书：原告提出诉讼请求系基于合同有效，人民法院有权对合同效力进行审查和作出认定，即使人民法院认定合同无效，与当事人主张的效力不一致，也不意味着当事人的诉讼请求必然失去了进一步审理的基础和意义，因为无论当事人对合同效力的认识如何，其诉讼请求在实质上很可能仍是一样的，即获得相应利益。故人民法院在认定合同效力与当事人的认识不一致时，仍可就当事人所主张的法律关系进行审理，探究其本质请求和请求权基础，根据案件事实情况作出实体判决支持或驳回其诉讼请求。此时并不会剥夺当事人起诉和抗辩权利，亦不违反法定程序。因此，一审法院对当事人该六项诉讼请求（注：诉讼请求包含认定合同有效、主张支付违约金等）应当予以审理作出实体判决，其裁定驳回起诉是错误的。”

笔者倾向认为，在原告诉请违约金而法院认定合同无效情况下，法院可以参照违约金条款判赔损失，只要法院判决支持的损失赔偿金不超过原告诉请违约金金额即可。理由如下：

依据上文引用的《九民纪要》第36条，原告起诉确认合同有效并请求被告继续履行合同，即便庭审过程中未变更或者增加诉讼请求，也不影响法院在仍认定案涉两份合同无效的的前提下，依职权改判支付损失赔偿。

梁慧星教授在最高人民法院青年法官论坛中也表达了合同无效后，法院依职权判令过错方承担赔偿责任的观点：“按照民法原理，法律行为的无效，是指不发生当事人所希望的法律效果，但一定要发生法律规定的法律效果。合同法第五十二条规定合同无效的要件（原因），第五十八条规定合同无效的法律效果，第五十二条加上第五十八条才构成一个完整的法律规范。法庭在依据第五十二条认定合同无效之后，应当依职权适用第五十八条关于合同无效法律效果的规定。”

最高人民法院的一些裁判案件中也认为法院认定合同无效，可以一并就当事人对于合同无效的过错责任做出处理。（见 “三、观点争鸣”部分案例）

在（2019）最高法民终589号“江苏苏南建设集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，一审、二审、再审法院均在认定案涉合同因支解发包无效的情形下，参照合同关于违约金的约定，支持了发包人对于支付违约金的诉讼请求。最高人民法院认为：“因《桩基工程施工合同》无效，该违约金不能当然被采纳。但因苏南公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，苏南公司应向新城公司支付适当的工期延误损失。由于新城公司在苏南公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定苏南公司、新城公司各承担百分之五十的工期延误损失责任。”

依据上述最高人民法院的裁判观点，因施工合同无效，违约金条款不能当然被采纳，因承包人原因导致工期延误并造成损失，承包人应参照工期延误违约金的数额，向发包人支付适当的工期延误损失。

“施工合同无效情况下，即便承包人诉请主张的是延期付款违约金，法院也通常会判决发包人承担延期付款利息”已经形成了相对统一的裁判观点：

《民事审判指导与参考》第38辑：“承包人之所以未主张工程款利息，是基于合同有效的认识，二审法院在认定双方当事人所签建设工程施工合同无效时，不能以承包人没有主张工程款欠款利息而简单予以发回重审。如果承包人基于合同有效提出了违约金主张，而当事人对合同无效的过错清楚，损失确定明了且并未超出当事人请求的数额范围，人民法院可直接判决发包人承担工程欠款的利息损失。”根据上述内容，承包人基于施工合同有效的错误认识，一审时向发包人主张逾期付款违约金，二审认定施工合同无效的，二审法院可直接改判发包人承担欠付工程款的利息损失。

最高人民法院也认为建工合同无效，请求违约金判决利息，不属于超出诉讼请求的情形。在（2019）最高法民申4683号“海南澄迈荣润置业有限公司、海南万泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，最高人民法院指出：“……在特定情形下，无论建设工程施工合同有效与否，建设工程承包人均可参照合同约定主张工程价款。故原判决基于本案所涉情形对原告诉讼请求做出处理，判令被告支付工程欠款及利息且驳回原告关于违约金的诉讼请求，符合上述司法解释规定，亦对双方当事人的实体权利进行了衡平，不属于民事诉讼法第二百条第十一项规定的超出诉讼请求的情形……”该案中，施工合同无效，违约金条款也应无效，法院最终判令支付工程欠款利息。

因此，关于“施工合同无效情况下，即便承包人诉请主张的是延期付款违约金，法院也通常会判决发包人承担延期付款利息”，无论是司法实践中，还是理论界均几乎不存在争议。根据同案同判的原则，对于其他违约金，如工期延误违约金等，也应当参照该观点处理。

笔者认为，上述“观点争鸣”部分的裁判观点均有一定合理性，但从程序正当、实体正义和减少讼累角度综合考虑，“预备诉讼请求制度”是解决该问题的最佳路径。具体而言，在合同效力有争议的情况下，原告可以将合同约定的工期延误违约金(或其他名目的违约金)作为主位诉讼请求，同时以赔偿实际损失作为预备诉讼请求。如果法院也认定诉争合同有效的，则可按照主位诉讼请求裁判；如果法院不认同原告观点、认定诉争合同无效的，则可按照预备诉讼请求判令被告承担损失赔偿责任，如此既无超裁之嫌，也在一个案件中彻底解决了当事人的争议。

但很遗憾的是，预备诉讼请求制度虽在诸多省份高院解答或指导性意见中以及最高院的判例中均有阐述，但在司法实务中，很多法院仍然认为该种诉讼请求的表述属于诉讼请求不明确，并要求当事人必须择一确定。面对该等情况，原告采用“首先+退一步”的应诉策略，即首先向法院主张施工合同有效，故违约金诉请应予支持。并“退一步”主张，即便法院认为该合同无效的，也请法院参照合同关于违约金条款的约定，按照损害赔偿金支持原告诉请。

关于施工合同无效后，违约金条款可参照适用的问题，笔者将在下期推出。

首发：微信公众号“讼案徐说”