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　　蜀汉公司生产的“木牛流马”产品投放市场以来，受到广大客户的青睐，具有良好的市场口碑，多次被评为“大汉知名商标产品”。但是蜀汉公司于2015年开始，发现青州司马懿国际贸易有限公司（曹魏公司的关联公司，下称司马懿公司）未经许可仿冒蜀汉公司产品装潢设计和“木牛流马”商标，大规模生产制造该产品并进行销售。2015年，益州市药监局收到举报后，经核查发现司马懿公司确实存在假冒蜀汉公司商标、装潢包装及造型的“木牛流马”产品，并于2015年、2016年将案件线索分别移送青州市药监局、荆州市市场监督管理局。司马懿公司被查处后，公司高管曹操和管理人员司马懿随后成立了青州曹魏物流有限公司（即曹魏公司）。曹魏公司不仅继续进行仿冒生产、销售等侵权行为，还在明知蜀汉公司在先使用的前提下，于2017年以蜀汉公司产品的部件为基础，向国家知识产权局申请了名为《木牛流马足部》的外观设计专利，2018年获得专利授权。以此专利基础之上，2019年5月，曹魏公司向长安市中级人民法院提起侵害外观设计专利权纠纷之诉，要求蜀汉公司停止侵权，并支付赔偿，诉中曹魏公司申请了保全。

　　2019年8月开庭审理中，蜀汉公司出示了自己2015年生产的产品样件，以及在数年来多次获奖的奖牌、奖状。经过比对，长安中院认为蜀汉公司的产品生产在先，而且曹魏公司的专利权基础并不牢靠。然而，半月之后，蜀汉公司收到的却是一纸对方撤诉的裁定书，而非对方败诉的判决书。

　　蜀汉公司认为，按照《民事诉讼法司法解释》第二百三十八条，当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。既然法庭辩论已经结束，那么法院就应当征求当事人意见，并做出不予准许撤诉的决定，继续审理案件，依法作出判决。因此，蜀汉公司向长安中院审判委员会提出了实施法律监督的请求，并希望法院撤销裁定书并重新做出判决。

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　　事实上，法院在收到原告撤诉申请后，在程序上确实应当告知被告，再作出是否准许撤诉的裁定。但是在现实中，法院常常依照《民事诉讼法》第一百四十五条，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。法院认为，既然最终决定权在在自己手上，那么告知另一方当事人，也就无所谓了。

　　笔者认为，长安中院剥夺蜀汉公司知情权的行为是不妥的，现实中，当事人发动恶意诉讼后，发现其不正当的诉讼目的不能实现或已经实现，往往提出撤诉申请，以规避可能对其不利的法律后果。因此，对滥诉者撤诉申请的审查是一个无法回避的问题。撤诉权是民事诉讼法赋予原告的一项诉讼权利，但是否准许，应由人民法院审查后决定。在对方当事人针对恶意诉讼行为提起损害赔偿请求的情况下，鉴于在先的起诉能否成立对在后的赔偿请求有事实上的关联，如果经审理能够认定在先诉讼构成权利滥用，法院应当直接判决驳回滥诉人的诉讼请求；如果经审理不能认定在先诉讼构成权利滥用，则应当允许在先起诉人撤回起诉，同时驳回请求人的赔偿请求。当然，出于对处分权利的尊重，经法院释明，对方当事人针对恶意诉讼行为仍仅作抗辩而不提出损害赔偿请求时，法院应该准许撤诉，而不应该依职权继续审理。

　　法院的行为姑且不谈，就目前法律规定，蜀汉公司面对曹魏公司的侵害，针对其专利权滥用行为，仍有以下救济途径：

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　　（一）发起确认不侵犯专利权之诉。2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》第153条规定了确认不侵害知识产权纠纷。2009年《最高院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使权利，自权利人收到该书面催告之日一个月内，或者自书面催告发出之日两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

　　2009年的司法解释没有明确侵权警告的方式，内容。但司法实践中包含了本文案例中的情形，即权利人没有发函，而是直接到法院起诉，但是最后又撤诉了。针对这种情况，依然可以去提起确认不侵权之诉。这种应对方式相对较为保守，适用于被起诉一方直接损失不大，但如果一直悬而未决可能导致较多间接损失的情形。可参考案例：（2006）一中民初字第8603号民事判决。其中北京一中院认为，该案中作为专利权人的被告就专利侵权纠纷向法院提起诉讼后，又撤回起诉，故原告生产的产品是否侵犯了被告的专利权仍处于不确定状态。故原告为此向本院提起确认不侵权之诉，符合上述提起确认不侵权之诉应当具备的条件。

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　　（二）针对行为人申请的专利向国知局提起专利无效宣告申请。对于行为人故意针对对方当事人在先制造、销售的产品申请专利，侥幸获得授权后提起侵权诉讼；以及行为人抢先将对方当事人的技术方案或设计申请专利后向对方当事人提起侵权诉讼等情况，均可以对行为人的专利提起无效宣告申请。这种应对方式优点是可以彻底消除行为人的专利权力基础，缺点是需要向国知局提出申请，时间较长。

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　　（三）待审理结束或中止后，另行发起恶意诉讼之诉。与知识产权有关的恶意诉讼纠纷案件，认定恶意应考虑如下因素：一是无事实依据和正当理由提起民事诉讼，即原告提起知识产权诉讼并没有合法的权利基础；二是以损害他人合法权益为目的，即主观上具有恶意；三是给他人造成了损害，即给他人造成了经济损失或竞争优势的削弱。本案中，原告的撤诉并不导致被告所遭受损失消弭于无形，也不能消除原告的侵权行为。一方面，被告为应诉聘请律师参加专利诉讼和采取保全措施，以及因诉累导致了公司人力、物力、财力的直接损失。另一方面，原告利用专利及专利评估报告对被告的代理商进行投诉，以及原告提起诉讼时，将生产商、销售代理商列为共同被告的行为，使得代理商对于生产商产生了不信任，事实上也在随后数月中减少了进货量，干扰了被告正常的生产经营活动，产生间接损失。在认知因素上，提起诉讼的当事人对于其提起的诉讼缺乏事实依据和正当理由也是明知的。参照《民法通则》第106条第2款的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国专利法》等法律规定，可以确认原告的诉讼行为为恶意诉讼行为，发起恶意诉讼之诉。

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　　（四）在本案中提出独立的损害赔偿请求，要求法院合并审理。南京中院知识产权法庭姚兵兵庭长认为：当专利权人主观上明知其权利无效或不符合专利授权的实质要件，故意指控他人侵犯专利权或以侵权指控相威胁，客观上其权利当然无效，此即为典型的滥用专利权行为。对此类行为，不仅被告可以专利权滥用作为抗辩，而且应允许被告在本案中提出独立的损害赔偿请求，即如果因原告行使专利权造成被告损害后果，以被告提出赔偿请求为条件，法院以“因恶意提起专利诉讼损害责任纠纷”立案并与本案合并审理。在此情况下，按照《民事诉讼法司法解释》第二百三十九条规定，人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理。因此在诉讼中，受到恶意诉讼侵权的被告应当大胆提出独立的损害赔偿请求，无需等到诉讼结束再行恶意诉讼之诉。随着知识产权法院、知识产权法庭逐步推行“三审合一”的审判方式，这种模式必将成为以后的主流。在最高院知识产权法庭公布的“专利行政民事案件合并审理第一案”中，最高院知识产权法庭将实用新型专利权无效行政纠纷和民事诉讼合并审理，大大缩短了审理时间，具有较强的指导意义。

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　　（五）在专利侵权诉讼中，因申请财产保全或申请临时措施（临时禁令）错误应承担赔偿责任。申请财产保全或临时禁令作为权利人的一项具体程序性权利，当事人对行使该权利同样应受到限制，如果申请错误同样属滥用专利权行为。不管原告是否撤销起诉，此类行为只与申请时权利是否有效的主观过错有关，此外更重要的与专利权是否最终被无效相联系，因为宣告无效的专利权视为自始即不存在，行使一项本不存在的权利，不论行为人的主观过错如何，只要客观上专利被宣告无效，均应认为有错误，从而承担相应的赔偿责任，此类行为影响的是被告的正常生产经营活动，造成的是被告财产损害和生产经营损失。

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　　笔者认为，长安中院剥夺蜀汉公司知情权的行为是不妥的，现实中，当事人发动恶意诉讼后，发现其不正当的诉讼目的不能实现或已经实现，往往提出撤诉申请，以规避可能对其不利的法律后果。因此，对滥诉者撤诉申请的审查是一个无法回避的问题。撤诉权是民事诉讼法赋予原告的一项诉讼权利，但是否准许，应由人民法院审查后决定。在对方当事人针对恶意诉讼行为提起损害赔偿请求的情况下，鉴于在先的起诉能否成立对在后的赔偿请求有事实上的关联，如果经审理能够认定在先诉讼构成权利滥用，法院应当直接判决驳回滥诉人的诉讼请求；如果经审理不能认定在先诉讼构成权利滥用，则应当允许在先起诉人撤回起诉，同时驳回请求人的赔偿请求。当然，出于对处分权利的尊重，经法院释明，对方当事人针对恶意诉讼行为仍仅作抗辩而不提出损害赔偿请求时，法院应该准许撤诉，而不应该依职权继续审理。

　　通过对本案的分析，专利权人应谨慎行使权利，一定要明确其权利性质，这样才能正当行使专利权。专利权是一种拟制占有的制度设计，不是取得了专利证书，就证明其权利在有效期内当然有效。拟制本身是允许提供证据加以推翻的，因此，专利权人在行使权利的时候应当明白自己的权利边界和权利稳定性，切不可假知识产权之名、行违法之事，到头来不仅不能打击对手，还需要承担对方维权的费用、商誉损失等赔偿。另外，随着国家知识产权战略的推行，还有可能被判付惩罚性赔偿。如此一来，将会是完全得不偿失。

　　对于遭受恶意诉讼的当事人，一方面要积极应诉，切勿抱着息事宁人的打算消极避让。另一方面要把握时机，及时提出损害赔偿请求。当发觉对手准备撤诉之时，应当积极和法官沟通，要求继续审理，确认己方不侵权。

　　来源 | 微信公众号“法说金陵”