第一个问题是《刑法修正案（九）》实施后，职务犯罪量刑“四大变化”。

　　我谈的这个职务犯罪量刑的变化主要限缩在《刑法》第八章以及相关的关联性的犯罪，没有包括第九章渎职类的犯罪，因为渎职类犯罪这两年没有修改。

　　量刑四大变化的第一个变化就是贪污、受贿罪量刑规定由确定性表述改为概括性表述。原来的量刑规定是确定的，5万元以上处5年以上，10万元以上处10年以上，这是很确定的，468个罪名里面实际上在《刑法修正案（九）》之前只有五个条文是这样规定的，其中就包括贪污受贿罪的量刑规定。这次把它改了，改成了情节加金额的模式，我觉得改得挺好的。2011年，我自己硕士论文写的就是《论受贿罪的量刑》，其中也提到了这个观点，这是一个变化。

　　第二个变化就是增加了罚金刑。原来的受贿罪、贪污罪，包括行贿罪5年以下量刑档次是没有罚金的，5年以上是可以并处没收财产，但是这次改了，所有有期徒刑量刑档次都配置了罚金刑，包括行贿罪也是这样。当然，判无期徒刑以上还是要并处没收财产，这个改也是很必要的，和我们整个刑法体系里面所有经济类犯罪都有罚金刑这个体系是相吻合的。原来的确定性规定是不对的，凭什么5年以下就不能判罚金呢？非法获得了那么多钱，光追赃是不够的，这是第二个变化。

　　第三个变化是增设了终身监禁刑。自此，我国真正的无期徒刑出现了。原来没有无期徒刑的，之前的无期徒刑都是最后一减二减减成十来年有期徒刑了。对于某些贪污、受贿案件，判死缓，可以直接判决在两年之后改为终身监禁，这个对腐败分子来讲，确实是一个很大的威慑，相当于这辈子是见不到“诗和远方”了。这个是很痛苦的。

　　第四个变化就是调整了行贿罪量刑。原来行贿罪规定只要在追诉之前主动交代了就可以从轻或者免予处罚，现在把它改了，一般情况下是不予免除处罚的，除非是犯罪较轻，并且有相应的情节才可以。以上就是我总结的职务犯罪量刑规定的四大变化。

　　第二个问题我想谈一谈职务犯罪量刑规定体现出来的四大特点。

　　第一个特点，反映出了党和国家严惩用人领域腐败的态度。我们可以看一下，受贿罪、行贿罪量刑规定里面都规定了加重了情节，如果说谋取职务晋升的，或者在别人职务晋升中帮忙的，都是要加重处罚的，显然这样规定的目的是严惩用人腐败。

　　第二个特点是体现了严打司法领域腐败的态度。比如行贿罪，向一般人行贿，算一般情节，但是如果向司法人员行贿，那么就算是加重情节了，数额标准相应降低，这是第二个特点。

　　第三个特点就是很重视退赃和退赔。贪污受贿量刑规定里面都加入了认罪态度好，真诚悔罪，退赃退赔，可以从轻减轻处罚的规定，体现了对认罪态度的重视。

　　第四个特点是反映出很重视诉前的认罪态度。贪污和受贿罪量刑条款规定，在起诉至法院之前如果犯罪嫌疑人认罪悔罪的，可以从轻、减轻或者免予刑事处罚。要着重提醒的是，这个“好态度”的时间节点规定很有深意，被限定在起诉到法院之前。

　　什么意思呢？就是说在检察院审查起诉环节之前，如果你态度是好的，那么是可以从轻减轻处罚的，这个导向实际上就是让犯罪分子要稳定、及时认罪，节约诉讼资源，不要在法庭上老是翻供。这是我总结的四个特点。

　　第三方面讲一讲职务犯罪量刑规定的四点不足。

　　这个量刑的规定我认为这里面有很多值得吐槽的地方，我简要的提四个方面。

　　第一个方面，就是很让人费解的“105”现象。这是我总结的。什么叫“105”现象？简言之，就是100万判5年现象。这个现象在我们诸多罪里面都出现了，按照现在的规定，贪污、受贿罪，20万是3年的标准，300万是10年的标准。20万到300万，中间差了280万，280万中间有7年的跨度，也就是一年差40万元。

　　那么，20万到100万元，对应的量刑幅度应该是3年到5年，也就是说贪污受贿100万元，按照正常算的话是应该5年；行贿罪，100万也是5年；职务侵占、非国家工作人员受贿100万还是5年；挪用公款100万也是5年。也就是说同样是涉案100万元，贪污、受贿、行贿、挪用公款、非国家公职人员受贿，都是判5年，这样的规定显然不合理，难道这几个罪的社会危害性一样吗，为什么100万，而判刑都是5年呢，这个是很费解的。

　　第二个要吐槽的地方是现行量刑规定导致轻罪量刑反而重于重罪。本来轻的罪应该判轻刑，重的罪应该判重刑，这样的话才能体现量刑均衡，罪刑相适应。但是现在的量刑规定，大家可以去看，有两个地方可以体现出来，明明是轻罪，反而判的比重罪还要重。

　　第一个体现，贪污、受贿罪现在是20万到300万判处3年以上10年以下有期徒刑，100万一般情节要判3年以上5年以下；再看行贿罪，行贿100万如果没有任何其他减轻情节的话，你最低只能判五年。

　　这样问题就来了，受贿100万，如果有其他从轻情节的话，你可以判到5年以下，对不对？因为从轻就可以判到3至5年，而行贿100万只能判5年，也就是说行贿100万和受贿100万，同样是态度好，反而受贿罪比行贿罪判的还要轻，这是不是很不合理啊，这是我讲的第一个体现。

　　第二个体现是免予刑事处罚的适用条件，作为轻罪的行贿罪反而比贪污、受贿罪适用条件苛刻。贪污和受贿罪，如果基准刑3年以下，认罪悔罪、退赃退赔、减少损失的发生，这种情况是可以从轻减轻处罚或者免予刑事处罚；而行贿罪，基准刑也是3年以下的，认罪态度好、退赃退赔都没有用，必须还得至少满足两个条件中的一条，一个是要对于侦破重大案件起到关键作用；第二个条件是有重大立功表现。

　　可见，同样是可能判处3年以下的罪行，行贿罪如果想要免刑的话，你不光是认罪态度好，不光是退赃退赔，还要有重大立功表现，或者对侦破重大案件有关键作用；受贿则不一样，认罪态度好，退赃退赔就可以免予处罚，这是很不合理的。这是我想吐槽的第二点。

　　第三个要吐槽的是罚金刑配置不合理。贪污、受贿罪和行贿罪增设了罚金刑，但是职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用公款、挪用资金则没有增设罚金刑，不能不说是个缺憾；

　　要吐槽的第四点就是终身监禁刑的设置。终身监禁用于贪污受贿上到底合适不合适，我认为不合适。因为没有充分理由。如果从罪的轻重角度来讲，那些暴力性犯罪，社会危害性大、再犯可能性也大，更有必要采用特殊预防的方式。受贿罪虽然社会危害性比较大，但是跟杀人、绑架、抢劫致人伤残的等严重暴力性犯罪没法比，为什么像这种暴力性的犯罪，都没有规定终身监禁，反而对贪污受贿规定终身监禁，这是第一。

　　第二，如果说终身监禁主要是想控制再犯可能性。但是在贪污受贿罪里面哪有第二次犯罪的？基本没有。第一次就“双开”了，没有第二次犯罪的条件。对贪污受贿罪设置终身监禁刑有何必要呢？我觉得这个是不可理解的，所以我认为终身监禁实际上仅仅起到一个宣示作用。

　　从当前的判例看，那么多大老虎都没有判处死刑，其他的贪污受贿犯罪分子无论从职级和涉案金额上看，都难以超过“大老虎”，所以贪污受贿罪死刑基本上是废了。但是老百姓对贪污受贿的痛恨程度没有减少，所以有必要保留死刑，在遇到特别特别特别重大的贪污、受贿犯罪分子时适用。

　　最后，我想讲我们律师在职务犯罪量刑出现变化的当下能采用的四个对策。

　　第一个对策就是要合理巧妙的利用无罪辩护。在职务犯罪里面请律师的比例很高的，律师做无罪辩护比率也是很高的。我自己就做了很多的无罪辩护，在检察院工作的时候，我觉着自己办的案子都是铁案，现在做律师，发现自己办的大多数案子都是“冤案”（笑声）。所以，我现在经常做无罪辩护。

　　当然，并不是稀里糊涂做无罪辩护，要分为几个类型来分析，一个是量刑上没有空间，但是定性上有争议的案件必须做无罪辩护。举个简单的例子，21万元的受贿，没有任何减轻的情节，这个时候案子事实上有争议，比如说为他人谋利不是很明显或者主体身份有争议等。这种情况下没有选择，当然要做无罪辩护，因为量刑上得不到任何的实惠，21万就是3年，这种情况下一定果断做无罪辩护；

　　第二是量刑上有空间，做常规辩护从轻幅度不大，此时如果事实或者定性上有空间，可以考虑做无罪辩护。真正的在职务犯罪里面全案成功的无罪辩护我是没有碰到过的，只做过受贿和渎职犯罪受贿撤回起诉的，根据全国最高院的年报，去年全国的无罪辩护案件不到万分之八，但是职务犯罪没有一件是无罪的，也就是说，从统计学的角度看，律师做无罪辩护在法院阶段基本上没有成功的可能性。但是为什么还要做无罪辩护呢？

　　有一些案子，你仅仅讲量刑意见达不到让法官内心产生一定要从轻的决绝，只有打无罪辩护，把案子里面的问题讲出来，让法官觉得这个案子有问题，那么，即便不能判无罪，在量刑上也可能会大幅度体现从轻。因此，做无罪辩护在很多情况下是一个手段，目的是要取得最大限度的从轻。具体怎么做无罪辩护，我个人建议在这种情况下，可以考虑采用骑墙式的辩护，律师做无罪辩护，当事人可以认可基本指控事实，做有限的辩解。这种策略，我实验了很多次，法庭效果和实际裁判效果都不错，只要律师讲的是有据意见，不要胡搅蛮缠就没问题，法官也不会迁怒于当事人。

　　第二个策略要创造从轻的条件。现在很多案子量刑空间很大，3年以下，3到10年，10年以上三个量刑档次，空间都很大。如果案件事实和定性上没争议，这个时候律师要创造从轻、减轻处罚的条件。比如说认罪态度。现在司法机关很关注认罪态度，所以我们就可以适时创造这样的条件，建议当事人在审查起诉阶段认罪。这样的话就可以从轻；

　　第三个要重视罚金辩护。贪污、受贿罪罚金刑金额跨度很大。3年以下，是10到50万，3到10年，20万以上两倍以下，10年以上，50万以上两倍以下。这个罚金的幅度是很大的。举个简单的例子，贪污两千万，对应的罚金为五十万以上，四千万以下。律师的辩护空间就很大，如果说主刑上面没有很大空间的时候，把关键点放在罚金辩护上面，这个时候也会起到一些效果的，这是我讲的第三点。

　　第四点要注意数罪的辩护。现在我觉得做刑事辩护，尤其是做职务犯罪辩护数学不好就不要做了，现在案子太复杂，有些时候不知道怎样来确定辩护思路。比如，受贿和非国家工作人员受贿，指控两个罪，我是打成一个罪好还是就按照两个来罪来辩护好，这个时候就得算帐。如果两个罪有从轻情节，数罪并罚之后可能比一个罪还轻有可能，比如受贿18万元，非国家公职人员受贿5万元，一个3年以下，一个5年以下，合并处罚可能在3年以下；如果打成一个罪是23万，定受贿则要判三年以上，定两个罪反而更轻。

　　因此，辩护人在碰到数罪的情形时一定要动脑筋，把所有的情节都摆出来，自己推演，写在本子上，怎么处罚更轻就怎么辩护，根据数学计算来制定对自己当事人最有利的辩护方案。

                                （来源：厚启刑辩）