司法实践中，对涉及鉴定的建工纠纷，人民法院在委托鉴定机构鉴定前会组织案件当事人对各方提交的证据进行质证。然对质证后的证据哪些属于可采纳的证据，人民法院在该阶段一般不会进行认定。正因此，鉴定机构在依据法院提供的当事人证据材料、质证意见等进行鉴定时，现实中确实存在其自主决定对证据如何选择适用的问题。实践中也常存在鉴定机构依据当事人之间尚存争议的证据出具鉴定意见的情形，此也随之产生了当事人要求重新鉴定、质疑鉴定机构“以鉴代审”、认为法院审理程序违法、认定事实不清等争议。那么，鉴定机构直接使用当事人尚存争议的证据所出具的鉴定意见应否被采纳呢？对此，本案结合实务案例进行了具体分析。

【案例名称】

**港豪****公司、***瀚福****公司等装饰装修合同纠纷一案

【二审理法院及案号】

山东省济南市中级人民法院 （2022）鲁01民终3336号

【案情简介】

2014年8月10日，港豪公司(发包人)将某工程发包给富达公司(承包人)。后富达公司将该工程转包给瀚福公司（实际施工人）。工程竣工后，瀚福公司因与港豪公司、富达公司存在工程款纠纷，遂起诉至济南高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）并申请对工程造价进行司法鉴定。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，后鉴定机构就工程造价出具鉴定意见。对该鉴定意见，就其中图纸差异处部分系白麻还是幻彩白麻的问题及仅有监理签字盖章、没有其签字盖章的部分的签证单等问题，当事人之间存在争议。瀚福公司认为鉴定报告明显违反《建设工程造价鉴定规范》，不应作为合法有效证据被采纳使用，主要理由是对于普通白麻更换为幻彩白麻等在内的只有监理签章，港豪公司未签章的签证单，在港豪公司明确不认可且一审法院没有对签证单进行认定的情况下，鉴定机构不应直接拿来使用，更不应该作出确定性意见；鉴定机构的这一做法，超越其自身的权限，擅自对证据作出肯定性的认定，显然是“以鉴定代替审判”，明显违反了鉴定规范｡一审法院对瀚福公司的前述异议未予采纳，瀚福公司不服提起上诉。

【二审法院裁判观点】

本院认为，工程监理是指具有相关资质的监理单位受发包方的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，代表发包方对承包方工程建设实施监控的一种专业化服务活动｡ 在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理职责。本案中，作为港豪公司(发包方)委托的监理单位在签证单上盖章确认，即意味着对签证单所载明内容予以认可，该确认行为亦在监理的职责范围以内。鉴定机构进行鉴定时，除了进行现场勘验以外，相关书面材料也是重要的鉴定依据。签证单已经作为证据进行了质证，可以作为鉴定依据及定案依据。

（一）质证时存在争议的证据能否作为鉴定依据？

以建设工程造价鉴定为例，《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）（以下简称《鉴定规范》）第2章术语第2.0.13项对“鉴定依据appraisal reference”的定义为“指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。”由此可见，当事人存在争议的证据如未经法院认定，则不可作为鉴定依据。实践中，当事人提供的证据存在大量属于单方证据、瑕疵证据，甚至虚假证据的情形，该类证据虽经质证，但如未经法院认定或当事人一致认可，则依据前述规定，该类证据不能作为鉴定依据。如鉴定机构不顾当事人对证据有异议的质证意见，也没有人民法院认定材料的基础上径行决定采纳该类证据作为鉴定依据，则其所出具的鉴定意见将存在因缺乏鉴定依据而存在瑕疵或错误而不被法院采纳的问题。

（二）人民法院在鉴定后对证据的认定能否解决鉴定意见瑕疵问题？

以上案例中，瀚福公司即是以鉴定机构依据瀚福公司不认可的签证单作出的鉴定意见违反鉴定规范、属于以鉴定代替审判”为由要求二审法院对鉴定意见不予采纳。瀚福公司提出该异议，笔者认为并非完全没有道理。只是由于二审法院后面对该签证单予以确认，故对瀚福公司的异议未予支持。那么，二审法院在鉴定意见出具后对证据的认定能否解决此前已作出的鉴定意见的瑕疵问题呢？对此，笔者认为参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十条第三款：“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”的规定，如鉴定意见使用的证据真实性、合法性、关联性问题本身不成立，即该证据本身属于具备证据三性的材料，即便部分当事人对该证据存在异议，亦不足以推翻鉴定意见。但是前提是，人民法院最后同意采信该证据。假设法院对该证据未予确认，那么该鉴定意见显然鉴定依据不足，在无法通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的情形下，对该鉴定意见应不予采纳。

（三）面对当事人有争议的证据该如何出具鉴定意见？

面对当事人存在争议的证据，如该证据系鉴定意见出具的重要材料之一，鉴定机构该如何做出鉴定意见呢？《鉴定规范》第5.11.1项规定：“鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。”，并规定该三种意见分别用于如下情形：

基于此，针对以上问题，就三种意见中，鉴定机构比较合理是出具“选择性意见”。但如法院要求鉴定机构分别鉴定，鉴定机构应当分别鉴定。实践中，鉴定机构对无争议部分和有争议部分分别出具鉴定意见的也不少。《鉴定规范》第4.7.3项亦明确规定：“当事人对证据的真实性提出异议，或证据自身彼此矛盾，鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据｡ 如委托人未及时认定，或认为需要鉴定人按照争议的证据出具多种鉴定意见的，鉴定人应在征求当事人对于有争议的证据的意见并书面记录后，将该部分有争议的证据分别鉴定并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。”

依据鉴定规范的要求，对当事人经质证有争议的证据，原则上除法院对该证据已进行认定外，鉴定机构不能将其作为鉴定依据。但是，鉴定机构可依据法院要求区分有争议和无争议选择分别出具鉴定意见或作出选择性鉴定意见。工程鉴定专业性强，鉴定规范要求也高，要求鉴定机构的鉴定人员除具备较高的专业能力外，对鉴定相关法律法规规定、鉴定规范等也需进行了解和掌握，并严格遵守。于案件当事人而言，在鉴定前的举证及质证阶段就应对证据充分重视，对己方所举证据，应确保证据充足并具备真实性、合法性、关联性；对对方证据，如有异议，应明确提出异议的内容，质证应有理有据。当鉴定意见出具后，当事人如对鉴定意见有异议，应明确提出异议的内容及理由，并及时向法院明确是否申请重新鉴定。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”