一般认为，在劳动者被侦查机关采取刑事拘留措施的情况下，用人单位不能直接以其被追究刑事责任为由与之解除劳动合同。

刑事拘留是侦查机关为了侦破案件的需要和防止犯罪嫌疑人脱逃而采取的在一定时间内限制其人身自由的一种刑事强制措施，此情形并不符合《关于<劳动法>若干条文的说明》以及《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中对于被追究刑事责任的定义。因此，员工被刑事拘留的事实不能成为用人单位解除劳动合同的理由。

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”除此之外，一些地方性法律文件也做出了与此类似的规定。例如《江苏省劳动合同条例》第30条：“有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；” 《天津市实行劳动合同制度若干问题的规定》第22条：“劳动合同履行期间，劳动者涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕期间，用人单位可以中止履行劳动合同，双方不再承担劳动合同规定的相应义务。”据此可知，劳动者在被刑事拘留期间，用人单位不能直接以其被追究刑事责任为由解除劳动合同，但可以通过暂停或中止履行劳动合同的方式避免在该期间承担向劳动者支付工资等义务。

实践中，有些用人单位认为劳动者在被刑事拘留期间不能正常出勤，如果其没有向单位请假的，可以按旷工处理，即旷工达到规章制度规定可解除劳动合同的天数时就可以解除。但从司法实践来看，用人单位在劳动者被刑拘期间以旷工为由解除劳动合同可能不会得到支持。若仲裁机构或法院认定用人单位的解除行为违法，其就需要承担向劳动者支付经济赔偿金或者恢复劳动关系的法律责任。例如在（2020）粤01民终6560号和（2018）鲁民申2610号案件中，广州中院、山东高院均认为，劳动者被刑事拘留期间，客观上不能正常返岗，也无法向用人单位履行请假手续，此情形不属于擅自离岗旷工，单位据此解除劳动合同属违法解除。虽然劳动者被刑事拘留不能成为用人单位直接解除劳动合同的理由，但其被刑拘的原因如果符合严重违反劳动纪律或规章制度以及其他过失性解除条件的，单位可以依据其他事由解除劳动合同。例如在（2017）苏01民终2634号案件中，从事公交车修理工作的张某在修车过程中，因操作失误导致一人死亡的结果，张某被刑拘但没有被追究刑事责任。公交公司以张某严重违反规章制度为由与其解除劳动合同，得到了南京中院的支持。又如在（2023）京03民终15124号案件中，劳动者因盗窃被刑拘，但因盗窃数额较低而不构成刑事犯罪。用人单位以其严重违反劳动纪律和规章制度为由解除双方劳动合同，北京三中院认为用人单位系合法解除。

另外，劳动者在被刑事拘留后，如果其向用人单位请假，但没有如实告知被拘留的事实，而是虚构了其他理由向单位提出休假申请的，若本单位规章制度将此类谎报事实的行为规定为严重违反规章制度的，据此解除劳动合同也可能得到法院的支持。如在（2022）陕01民终15736号案件中，劳动者因涉嫌故意伤害被刑事拘留，但其以急性肠胃炎为由向某公司提出病假申请，该公司掌握上述事实后，做出了解除劳动合同的决定，西安中院对该决定予以支持。

作者：蔡飞、盘铭径

首发：微信公众号“飞劳动法”