劳动者被追究刑事责任，是劳动法第二十五条第四项和劳动合同法第三十九条第六项规定的用人单位可以对被追究刑责的员工进行过失性解除劳动合同的事由之一。

劳动法意义上的被追究刑事责任应当如何界定，在原劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知-劳办发〔1994〕289号对劳动法第二十五条的说明将被追究刑事责任解释为：“本条中“被依法追究刑事责任”，具体指：①被人民检察院免予起诉的；②被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；③被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。” 

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见-劳部发〔1995〕309号第29条第2款规定：“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”

上述两个文件是劳动法的配套规定，在颁行时，对应的是1979年版的刑法及刑事诉讼法，刑诉法和刑法分别于1996年和1997年进行了修订，但原劳动部的上述文件没有按照新修订的刑诉法和刑法进行同步调整，并一直沿用至今。应该说上述规定的部分内容在今天仍然是可以适用的，但也有应当重新界定的内容。

前述三种被追究刑事责任的形态，除第二项比较清晰，其他两项都与当前的法律规定存在一些区别，首先，前述第一项“被检察院免予起诉”的情形，在1996年版的刑事诉讼法中已经被删除。此后，对于依法不提起公诉的嫌疑人，检察院会做出不起诉决定，而不会做出免予起诉的决定。两种表述方式看起来有些类似，但免予起诉和不起诉是存在区别的。根据当时的历史背景，免予起诉是国家对于一些确有犯罪事实的人免予追究刑事责任的特殊处理方式，而不起诉，则意味着被不起诉的人至少在法律上是无罪的，也就是当前刑事诉讼法意义上的不起诉，一般不属于被追究刑事责任的范畴。原劳动和社会保障部办公厅在给云南省劳动和社会保障听关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函中对此予以明确，具体内容如下：“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。”其次，前述第三项规定的依据刑法第32条“免予刑事处分”的表述与现行刑法不一致。现行刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”据此，劳动法条文解释中“免予刑事处分”的表述如果调整为“免予刑事处罚”可能更恰当。两者虽然存在表述上的差异，但内涵基本一致，均是指被告人犯罪情节轻微，虽构成犯罪但依法可免除刑罚，即所谓定罪免刑的情形。被告人虽然没有被苛以刑罚，但定罪也是追究刑责的体现。

作者：蔡飞、盘铭径

首发：微信公众号“飞劳动法”