二、从刑法解释角度，刑法规制的卖淫行为是进入式性交，手淫作为接触式性交不属于刑法中的卖淫

2017年，最高人民法院四名法官发表了名为《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》的文章，其中首次提出了进入式性交和接触式性交的概念。进入式性交行为是指一方生殖器进入另一方体内，肛交、口交均属于进入式行为，而手淫则属于接触式的性交行为。随后作者提出了“刑法中的卖淫行为仅限于进入式性交，手淫等接触式性交行为并非刑法中卖淫行为”的观点。2018年，西安市中级人民法院法官以是否产生体液交换为标准，进一步明确了进入式性交和接触式性交的区分标准，其认为进入式性交是能发生体液交换的行为，接触式性交只是皮肤粘膜的接触，不会发生体液交换，因此接触式性交的危害性远远小于进入式性交，进一步肯定了“接触式性交不属于刑法中的卖淫”观点的合理性。

笔者认为，从刑法解释角度来看，上述区分进入式性交和接触式性交，并认为手淫等接触式行为不属于刑法中的卖淫的观点具有合理性。

一方面，从语义解释的角度来看，卖淫一词并非法学家创设的法学专用术语，而是沿用了民间的使用习惯。因此，我们对卖淫行为解释时应当以语义解释为首要方法，以一般民众的理性认识和可预测性为标准，并结合社会发展的要求及相关的现实语境，综合判断解释结论是否会超越卖淫行为涵盖的射程、是否会逾越人们的预测可能性。社会公众对卖淫的内涵已经形成了较为稳定的认识和理解，在多数公众认知里，只有发生性器官的实质进入，才是严重违背社会道德足以“入罪”的行为，至于手淫、胸推等肢体接触，更多地被认定为是色情服务，其违法性尚未达到“入罪”地步。因此笔者认为，“将刑法中的卖淫行为理解为以发生进入式性交为限，将手淫等接触式性交排除在刑法中的卖淫行为之外”的观点，既能惩罚犯罪也符合公众的心理预期，显然更符合语义解释的要求。

另一方面，从目的解释的角度来看，提供手淫服务也不宜认定为刑法中的卖淫。1997年新刑法立法时，传统型性交、类似于传统型性交的其他进入式性交（如肛交、口交）、手淫等接触式性交行为在实务中均已存在。上述行为对于社会管理秩序、善良风俗和人身自由法益均具有侵害性，但是立法者却未将其他进入式性交、手淫等接触式性交纳入至刑法规定的卖淫行为之中。这表明在立法者看来，手淫等接触式性交以及其他进入式性交的危害性小于传统型性交，还未达到入刑门槛。笔者认为，由于现有的卖淫方式与立法时相比未发生剧变，所以在对“卖淫行为”含义作出理解时也不应作出过分的改变。

因此从严格解释刑法的角度出发，提供手淫服务等接触式性交，仍然不宜认定为刑法意义上的卖淫行为，否则将会超越语义解释和目的解释的范畴、违背刑法解释的一般理性，面临类推解释的风险。

经笔者检索司法案例发现，区分进入式性交和接触式性交的观点目前已被部分司法机关所采用。部分法院在审理卖淫罪案件时，开始以是否发生进入式性交为标准，区分涉案行为是否属于刑法中的卖淫行为。至于手淫等接触式性交，法院多认为其不具有与进入式性交的相当性，不属于刑法意义上的卖淫行为。例如：刘某军、王某芬组织卖淫一案中，法院认为，对卖淫行为的认定应依照刑法的基本含义，结合大众的普遍认知和公民的心理预期，并严格遵循罪刑法定原则，对于性交之外的口交等进入式的性行为，应当认定为刑法意义上的卖淫，对于手淫行为不宜认定为刑法意义上的卖淫（详见（2022）鲁15刑终11号刑事判决书）。再如，在焦某某组织卖淫案中，法院认为，打飞机只是接触式性行为，社会危害相对较小，不宜认定为卖淫行为。口交是进入式性行为，有较大的社会危害性，属于刑法意义上的卖淫行为（详见（2019）粤1972刑初1687号刑事判决书）。

综上，笔者认为，在现有刑法体系下，将刑法规制的卖淫行为仅限于进入式性交，符合刑法解释的要求，手淫作为接触式性交不应被认定为刑法中的卖淫。

三、根据罪刑法定原则，提供手淫服务不属于刑法中的卖淫

罪刑法定原则可分为两个重要内容，一是法无明文规定不为罪，二是刑法及相关司法解释才是定罪量刑的依据。但在法院认定提供手淫服务是否属于刑法中的卖淫时，存在突破罪刑法定原则的情况，例如作出不利于被告人的类推解释，或者使用刑法及相关司法解释之外的文件作为定罪依据，导致提供手淫服务被错误认定为刑法中的卖淫。笔者认为，法院裁判时必须严格遵循罪刑法定原则。接下来，笔者将围绕罪刑法定原则，对提供手淫服务不属于刑法中的卖淫展开论证分析。

司法实践中，法院在刑法未规定手淫属于卖淫行为的情况下，常常会依据行政机关和司法机关的批复、答复，及治安处罚法中关于卖淫行为的规定，将提供手淫服务认定为刑法中的卖淫行为。笔者认为，提供手淫服务等接触式性交不属于刑法中的卖淫行为。刑法中的卖淫行为仅指进入式性交，其核心在于生殖器的进入，若将手淫等接触式性交认定为卖淫行为，则会超越扩大解释的范畴，面临类推解释的风险。因此，提供手淫服务不宜认定为刑法意义上的卖淫行为，否则将会突破罪刑法定原则，违背刑法谦抑性原则要求，造成罪责刑不相适应的严重后果。