时值年底，公安机关按惯例启动扫黄打非专项行动，各地扫黄打非战果类的报道不绝于屏,涉淫类案件数量明显上升。在涉淫类案件中，关于“手淫”“口交”等非性交色情服务是否属于刑法意义上的“卖淫”，无论是在理论界还是在司法实践，一直存在较大争议。

　　蚂蚁刑辩团队承办过多起涉嫌组织、容留卖淫等类罪的辩护，在此我们整理了关于此类案件的相关规范性文件及判例，对所涉争议焦点和司法现状进行归纳总结。“蚂蚁观点”认为，基于罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，不宜将“手淫”“口交”等非性交色情服务扩大解释为刑法意义上的卖淫。

法律上的争议

　　当前，尚没有正式的立法或者两高司法解释对刑法中的卖淫是否包括口交、手淫等方式作出明确解释。

　　目前认为手淫等非性交色情服务属于刑法中的卖淫主要依据的有以下几个文件:

　　一是《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号），该批复认为，“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。包括口淫、手淫，鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”

　　二是国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室<关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示>的复函》(国法函[2003]155号)，该复函的主要内容为，“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此.公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。”

　　三是最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》(行他字[1999]第27号，答复重庆市高院) ，该答复认为，“《治安管理处罚条例》第30条规定的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”

　　四是地方性文件，上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的批复》(2003年10月23日，答复宝山区院研究室)，该批复主要内容是，“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为，一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付，发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务，不论其服务的具体内容和表现如何，都是卖淫嫖娼。……本案当事人以非法获利为目的，容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为，符合《中华人民共和国刑法》第359条规定的容留卖淫罪的行为特征。”

　　早期（具体时间不详）江苏省高级人民法院刑三庭组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫案件审理指南规定，“卖淫是指收受或者约定收受报酬而与不特定的人进行性交或者其他与性器官接触有关的淫乱活动的行为，具体包括性交行为、口交行为（口淫）、肛交行为（鸡奸）、手淫行为以及其他涉及性器官接触的变态行为。”（未看到正式版文件）

　　目前认为手淫等非性交色情服务不属于刑法中的卖淫，比较正式的文件主要有以下几个：

　　一是最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑他复字第38号，答复福建省高级人民法院)，该批复认为.“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。”

　　二是最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出：口交、手淫等尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。（据说人民法院出版社的《人民法院案例选》刊登过，但这一批复没有找到正式文件版，无法证实。）

　　三是最高人民法院大法官胡云腾在《谈谦抑原则在办案中的运用》中说到，“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对“口交”和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”

　　四是广东省人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》(2007 年)，该批复主要观点是，“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为.不属于刑法明文规定的犯罪行为。”

　　五是浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一 庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》 (浙高法刑[2000]13号)，该意见第11条规定，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

判例中的混乱

　　具体司法判例有的支持手淫等非性交色情服务属于刑法中的卖淫；有的支持手淫等非性交色情服务不属于刑法中的卖淫；有的区分口交，手淫等，认为手淫不属于刑法中的卖淫。

　　有罪认定，例如，南京市中院二审蔡祥筹容留卖淫罪，认为关于上诉人蔡祥筹及其辩护人提出“一审法院认定6人次容留卖淫，其中有4人次均是提供手淫服务，并非提供性服务，对为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不应属于刑法上的卖淫行为”的上诉理由和辩护意见，经查，根据相关法律规定，卖淫是指收受或者约定收受报酬而与不特定的人进行性交或者其他与性器官接触有关的淫乱活动的行为，手淫应属于卖淫行为，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。刘日勋犯组织卖淫罪一审刑事判决书，无锡市崇安区人民法院认定组织他人提供手淫的行为成立组织卖淫罪。

　　无罪认定，例如，2011年7月，广东某理发店店主李某等雇女子为客人提供“打飞机”等色情服务，被以涉嫌组织卖淫刑事拘留，佛山南海一审法院以组织卖淫罪判处李某等人有期徒刑5年不等。被告人上诉，检方2012年以“不应追究被告刑事责任”为由撤诉，被告人无罪释放。2017年11月22日，浙江省瑞安市人民法院判决认定刑法中的容留介绍卖淫罪中的卖淫，不包括性交外的口交、手淫等其他行为。

　　区分认定，例如，杨某、朱某某组织卖淫一审刑事判决书中，杨某与朱某某的辩护人均提出公诉机关的指控证据不充分，且现行法律对手淫、口淫等是否属卖淫行为无明确规定，根据法无明文规定不为罪的原则，杨某与朱某某的行为不构成组织卖淫罪的辩护意见，朱某某也提出自己的行为不构成组织卖淫罪的辩解意见。本院认为，对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫，男性也可以提供卖淫服务，肛交、口交等均属于进入式性活动，应当列入卖淫的方式，至于提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务，因刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。综上，在目前情况下，不能将刑法意义上的“卖淫”局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等均属于进入式性行为，应当认定为刑法意义上的“卖淫”。

理论界的分歧

　　理论上关于手淫等非性交色情服务属于刑法中的卖淫也存在争议，观点与理由如下：

　　认为手淫等属于刑法中卖淫的观点认为，“卖淫”解释为包含“手淫” 等，符合刑法的解释原则。从文义解释来看，所谓卖淫，是指“为获取物质报酬(金钱、礼物等)，以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生的性行为”。在这一定义中，关键词是“性行为”。而性行为是指在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动，但不仅仅是性器官的结合。在治安管理法规已经对卖淫行为作了明确解释的情况下，从体系解释的角度来看，治安管理法规中“卖淫”的范围与刑法中“卖淫”的范围应该做同一解释，否则就会违背法的稳定性。最后，从当前的立法语境考察，取缔卖淫是为了保护社会的善良风俗，而只要是物质交换为目的与不特定异性之间发生口淫还是手淫，都不符合善良风俗。而且，卖淫行为是服务行为，不管是口淫、手淫还是性器官的接触，无非就是性服务行为的一种方式而已。所以，将手淫服务排除在卖淫行为之外，不符合立法目的。

　　否定手淫等属于刑法中卖淫的观点认为，行政法与刑法关于术语的定义因为两者的目的和功能不同而会有所不同。行政处罚打击的是违法行为，而刑法针对的是犯罪行为。就组织卖淫等犯罪而言，刑法打击的最为严重的性交易行为，很显然，无论是组织、容留手淫，还是口交等，其社会危害性都无法与组织、容留等传统理解上的性交相提并论。特别是，刑法规定了罪刑法定原则，在没有正式的立法或者司法解释出台前，不应随意对刑法条文作扩大解释。

　　区分口交、手淫，认为仅手淫不属于刑法卖淫的观点认为，男性也可以提供卖淫服务，因此，肛交、口交等进入式性活动，应当列入卖淫的方式，至于提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务，则不属于刑法意义上的“卖淫”。此外，考虑到刑法重刑打击组织卖淫等犯罪，除了严重违反社会风化等，也基于卖淫行为会导致疾病的传播等，所以，口交、肛交等进入式性交有传播性病的风险，应该认定为卖淫，手淫应当排除。

蚂蚁观点

　　应当否定将“手淫”、“口交”等非性交色情服务认定为刑法中的卖淫。理由如下：

　　1.“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，从一般人的理解出发，卖淫通常就是指以营利为目的提供性交的行为，“手淫”、“口交”等虽然具有类似性交的特征，但其本身并不是性交。将“手淫”、“口交”等非性交色情服务认定为刑法中的卖淫，超出了国民的一般预测可能性，违反了罪刑法定原则。

　　2. 刑法只能是处罚具有最为严重社会危害性的行为，而无论是组织还是容留等“手淫”、“口交”等非性交色情服务，其社会危害性，即违反社会风俗以及可能造成性病传播的程度都远远轻于性交，将“手淫”、“口交”等非性交色情服务认定为刑法中的卖淫不仅违反了最小犯罪化原则，也违反了罪刑相当原则。

　　3.公安部公复字[2001]4号批复、国法函[2003]155号等相关文件对“卖淫”的解释，只在治安管理处罚上具有效力。刑法是我国的基本法，根据《立法法》及其他规定，刑法的解释权力归全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院所有。公安部对“卖淫”含义的相关解释不具有对刑法中“卖淫”的意义与效力。

（来源：蚂蚁刑辩研究）