最高人民法院、最高人民检察院的公布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2017年7月25日起正式施行。下面结合自己的办案经验，从律师辩护的角度简单对该司法解释作一评注，不对的地方还请同行多多指正。

最高人民法院 最高人民检察院

关于办理组织、强迫、引诱、

容留、介绍卖淫刑事案件

适用法律若干问题的解释

法释〔2017〕13号

　　为依法惩治组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动，根据刑法有关规定，结合司法工作实际，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条  以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。（评注：在实践中，组织卖淫罪的“组织行为”很难界定。解释里用了“招、雇、纠”三种手段之一+管控行为+3人的方式进行了界定，为今后司法认定提供了标准。在辩护中，要着重审查这三个条件是否全部符合，否则只能定介绍卖淫罪或容留卖淫罪等轻罪名乃至无罪。）

　　组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。（评注：此款是提示性、强调性条款。组织卖淫者只要有第一款的行为即可定性。场所不需要固定，是提示裁判者不要受到传统观念即卖淫需要固定场所限制而产生疑惑。比如开设赌场罪就可以在手机软件上进行。一个组织者就可以构成组织卖淫者，何况组织者超过一个的大规模卖淫组织，按照举轻以明重的原理自不必解释，这里可以理解为强调性条款，强调打击的决心。）

　　第二条  组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）卖淫人员累计达十人以上的；

　　（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（评注：一般卖淫人员达到10人以上就是情节严重，而本项对于组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的，数量减半，是侧重于对该类人员的特殊保护或者说加大对组织该类人员的打击力度。）

　　（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；

　　（四）非法获利人民币一百万元以上的；

　　（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

　　（六）其他情节严重的情形。

　　第三条  在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

　　第四条  明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。（评注：这条解释对组织者和协助者进行了区分，从事辅助性活动的人员理应做协助者处理。但如何确定其辅助地位，以及如何是明知的主观态度，需要律师在掌握证据的基础进行有效区分，做好辩护工作。）

　　在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。（评注：这是出罪的一个条款，对于保护那些普通职员具有重要作用。鉴于目前刑事犯罪侦破过程中，一抓就是几十个上百个的抓，甚至普通的工作人员也作为犯罪处理，该条需要引起辩护律师的高度重视。

　　律师在辩护中需要注意这么几点：

　　1、涉案的场所必须要有营业执照，对于无照经营的不算；

　　2、涉案人员从事的工作必须是一般性的服务性、劳务性工作。那些从事管理性工作、协助性的不算。协助性工作就是招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等工作。

　　3、领取的报酬是正常的薪酬。如果带有提成、奖励、返点等就不能算了。

　　之所以这么规定，就是打击真正的犯罪，保护一般劳动者。）

　　同时也提醒打工者：打工要到有营业执照的场所去，可以避免一些不必要的麻烦和风险。

　　第五条  协助组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”：

　　（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的（10人，非10人次）；

　　（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（特定人员减半）

　　（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；

　　（四）非法获利人民币五十万元以上的（协助行为是组织行为的一半）；

　　（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

　　（六）其他情节严重的情形。

　　第六条  强迫他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）卖淫人员累计达五人以上的（5人，非5人次）；

　　（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上（累计达三人即构成情节严重）；

　　（三）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的（评注：有此项行为的应该定强奸罪，该解释欠妥。由于嫖宿幼女罪在刑法修正案九中已经被取消，凡是与幼女发生性行为的都定强奸罪，这里强迫幼女卖淫的人员显然是强奸罪的共犯。司法解释再来这么一解释，完全混乱了）；

　　（四）造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

　　（五）其他情节严重的情形。

　　行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有下列情形之一的，以组织、强迫卖淫“情节严重”论处：

　　（一）组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的；

　　（二）卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的；

　　（三）非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。

　　第七条  根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处。

　　根据刑法第三百五十八条第二款的规定，组织、强迫未成年人卖淫的，应当从重处罚。

　　第八条  引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：

　　（一）引诱他人卖淫的（评注：构罪标准引诱一人即可）；

　　（二）容留、介绍二人以上卖淫的（评注：构罪标准容留或介绍二人即可）；

　　（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的（评注：构罪标准对于介绍或容留特定人员之某一种即可）；

　　（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的（评注：构罪标准对于被行政处罚过再犯即可）；

　　（五）非法获利人民币一万元以上的（评注：构罪标准获利为一万即可）。

　　利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（评注：此款对于打击淫秽类犯罪有利，可以以非法利用信息网络罪进行查处，然后择一重罪处罚，符合打击此类犯罪的目的。）

　　引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。（评注：提示性条款，律师以后不要用目的犯去辩护，但不以营利为目的可以作为酌定情节辩护。）

　　引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照刑法第三百五十九条第二款的规定，以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。

　　被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行并罚（评注：被告人出于一个概括的故意实施了数个行为触犯了类罪里的不同罪名，分别定罪，数罪并罚，凸显了严重打击的意味）。

　　第九条  引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；

　　（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；

　　（三）非法获利人民币五万元以上的；

　　（四）其他情节严重的情形。

　　第十条  组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑（评注：对于次数无具体规定，各地自己把握，法院有酌定的权力）。

　　第十一条  具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十条规定的“明知”：

　　（一）有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的（评注：该项使得控方要向医院和其他医疗机构去取证，类似医疗机构要妥善保管好相关患者的病历备查。其实一般的性病患者大都爱找地下非合法医疗人员治疗，会给明知的认定造成一定的困难。要求打击游医，倡导正规医院就诊）；

　　（二）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的（评注：这一项对控方举证的要求较高，如何证明被告人本人有何种知识和经验，有如何凭借着该知识和经验知道自己患有严重性病，是个问题）；

　　（三）通过其他方法能够证明行为人是“明知”的（评注：前面两个方法都比较困难认定，其他方法更不多了。但兜底条款基于技术上的考虑，还是需要的，万一有了呢）。

　　传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本罪的成立（评注：此款提示该罪为行为犯）。

　　刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”，包括梅毒、淋病等。其它性病是否认定为“严重性病”，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握（评注：以后律师可能要面对卫计委出具的“严重性病”认定函，要想好如何进行质证）。

　　第十二条  明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。

　　具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”（评注：这里出现了不在《人体损伤程度鉴定标准》里的重伤情况，只要被害人感染了艾滋病病毒，即认为是重伤），依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：

　　（一）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；

　　（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。

　　第十三条  犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

　　对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。

　　第十四条  根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。（评注：关于包庇罪刑法里就有这个规定。事前通谋即是共犯，是基本的刑法共犯原理，这些其实不需要解释的，但为了解释的完整性，还是做了解释。）

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十二条规定的“情节严重”：

　　（一）向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的；

　　（二）二年内通风报信三次以上的（评注：两年内通风报信两次都没有被行政处罚，第三次才被发现，似乎不多吧。如果没有被行政处罚，怎么去证明已经通风报信过两次，靠口供？如果被行政处罚过一次，直接用下面第三项处理）；

　　（三）一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为的；

　　（四）致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的（评注：何谓及时？在被告人一审宣判前共同犯罪的主犯归案的算不算及时到案？）；

　　（五）造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的；

　　（六）非法获利人民币一万元以上的；

　　（七）其他情节严重的情形。

　　第十五条  本解释自2017年7月25日起施行。

（来源：微信公号“杭州金刑圈”）