2018年12月25日，福建省高级人民法院对刘大蔚走私武器案再审宣判，维持原审判决对案件事实的认定及法律定性，根据刑法第六十三条的规定在法定刑以下判处刑罚，对刘大蔚改变量刑，判处有期徒刑七年三个月，并依法报请最高人民法院核准。案件虽然因为法院的判决而结束，但其中存在的法律问题值得深入研究思考。

一、刘大蔚走私武器案的曲折历程

　　2014年7月，原审被告人刘大蔚通过互联网向台湾卖家购买24支枪形物被石狮海关缉私分局查获。经鉴定，该24支枪形物有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中20支具有致伤力，认定为枪支。福建省泉州市中级人民法院于2015年4月30日做出一审刑事判决，认定被告人刘大蔚犯走私武器罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　刘大蔚不服，提出上诉。福建高院于2015年8月25日做出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。福建高院官宣，对刘大蔚判处无期徒刑已经尽了最大努力，考虑了各种从轻的情节，没有再从轻的空间。上述裁判发生法律效力后，刘大蔚父母以“刘大蔚没有走私故意，涉案枪形物不是刑法上的枪支，刘大蔚的行为没有达到需要刑法严惩的程度”为由，向福建高院提出申诉。在舆论的影响之下，福建高院经审查认为，原审量刑明显不当，于2016年10月18日依法决定再审。

　　福建高院再审认为，原审被告人刘大蔚违反海关法规，逃避海关监管，从台湾地区走私24支仿真枪，经鉴定其中20支为枪支，其行为已构成走私武器罪，且情节特别严重。刘大蔚虽不具有法定减轻处罚情节，但鉴于其尚未实际取得所购的24支仿真枪，枪支没有流入社会，社会危害性较小；涉案枪支枪口比动能较低，致伤力较小，且不易于通过改制提升致伤力；本案没有证据证明刘大蔚购枪目的是为了进行非法活动，认定其以营利为目的的证据也不充分；其作案时刚满18岁，系初犯，且认罪态度好。综合评估本案的社会危害性，坚持主客观相统一原则，确保罪责刑相适应，对刘大蔚可在法定刑以下判处刑罚。据此，对刘大蔚依法改判有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币32000元。该再审判决依法报请最高人民法院核准。

二、法院认定刘大蔚构成走私武器罪的基本理由

　　在《福建高院相关负责人就刘大蔚再审案答记者问》中，记者问：本案经再审为何仍认定刘大蔚构成走私武器罪？福建高院相关负责人这样回答：

　　福建高院以该案原判“量刑明显不当”提起再审。合议庭经阅卷、调取相关证据、开庭审理、认真合议并经审判委员会研究，认为：本案现有证据能够形成完整、闭合的证据链，足以证明刘大蔚通过互联网向境外卖家购买仿真枪，并走私入关被查扣的事实，该批仿真枪经鉴定20支为枪支，根据相关法律规定，其行为已构成走私武器罪。并在判决书中对辩护人提出的相关证据问题，进行了详细的论证、回应。

　　根据侦查机关提取到的刘大蔚QQ聊天记录，刘大蔚曾与网友探讨交流关于仿真枪的材质、性能、杀伤力以及如何规避公安检查等，说明其对仿真枪的杀伤力和违法性有明确认知。刘大蔚主观上具有从台湾购买仿真枪走私入境的故意，也明知自己所购仿真枪在大陆是被禁止的，仍走私进口仿真枪。

　　刘大蔚通过互联网向台湾卖家购买24支仿真枪，仿真枪走私进境被海关查扣，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚”。刘大蔚购买的仿真枪经福建省泉州市公安局物证鉴定所鉴定，有20支是以压缩气体为动力发射弹丸具有致伤力，认定为枪支。因此，我们认定刘大蔚的行为构成走私武器罪。

　　而公安物证鉴定所的鉴定依据是《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》及《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）第三条第三项规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”

　　从福建高院的官宣来看，其定罪的内在逻辑是这样的：部门规章《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》按照行业标准《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）的要求，规定非制式枪支所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时一律认定为枪支，司法解释根据行政规章及行业标准，认可枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的仿真枪属于刑法上的枪支，并规定走私的仿真枪经鉴定为枪支的以走私武器罪定罪处罚，而涉案仿真枪被鉴定为枪支且是刘大蔚通过网络从台湾走私而来，因此其行为构成走私武器罪。

三、普通仿真枪不属于刑法上的“武器”之法律分析

　　从本案一审、二审及再审法院的裁判文书以及法院的官宣来看，刘大蔚被判走私武器案的核心法律问题，就是涉案的仿真枪是否属于走私武器罪中的“武器”，如果这些仿真枪属于“武器”其行为就构成走私武器罪，如果不能认定为“武器”则不构成走私武器罪。

　　福建法院定罪的思维过程是一个看似天衣无缝的法律适用过程，实则是一种无视国家基本法律、违背人类基本常识、缺乏起码法律观念的思维体现。正常的、符合国家法律与社会常识的理解与适用刑法的过程应该是这样的：

　　（一）要对走私武器罪的刑法规定作整体性理解

　　走私武器罪规定在《刑法》第一百五十一条，该条第一项规定：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”从这个条文中，我们可以获取三个信息并需要思考三个问题：

　　第一，走私武器罪是与走私核材料罪相并列、法定刑完全相同的两个罪名

　　既然两罪法定刑相同，按照刑法第五条所规定的罪刑相适应原则，其社会危害性也是大体相当的，这个时候理解适用刑法者就需要思考：“走私仿真枪是否与走私核材料的社会危害性相当？如果不相当，那么仿真枪是否属于这里的武器？”我想，这是任何一个不具有任何法律知识的正常公民都知道答案的问题。

　　第二，走私武器罪情节特别严重的法定刑是无期徒刑或者死刑

　　这个时候，法律适用者需要思考另一个问题：“走私仿真枪10支以上是否达到了需要判处无期徒刑或者死刑的程度？如果没有达到，那么仿真枪是否属于这里的武器？”我想，这也是任何一个不具有任何法律知识的正常公民都知道答案的问题。

　　第三，走私武器罪中的犯罪对象是“武器”

　　对于“武器”这一概念，刑法中并没有明确的立法解释，也没有规定对于武器要依照什么法律来认定。

　　对于刑法中不少法律概念，刑法都明确规定要依照其他法律、法规来确定。例如，对于《刑法》第141条的生产、销售假药罪，该条第二款就规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”对于《刑法》第180条的内幕交易、泄露内幕信息罪“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息”，该条第2款就规定：“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”《刑法》第186条的非法发放贷款罪“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚”，该条第4款规定：“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”从这些规定看，对于刑法中的概念如何确定有明文的规定，且要求必须是法律、法规以上的规范性文件才能确定。

　　此时，法律适用者就需要思考一个问题：“为什么有的刑法条文对犯罪构成中的具体概念明确规定按照什么法律法规的规定来确定，而有些却没有？”站在罪刑法定原则的角度来讲，这种思考是有意义的，这说明对于有些犯罪构成中的法律概念，刑法明确规定了这个概念的界定要用某种法律法规来界定，而另外有些概念则没有这种明确的规定，那就意味着对这些概念的界定不一定要依照某个行政法律、法规的内容来确定。

　　既然刑法既没有规定什么是“武器”，也没有明确规定按照什么法律法规来认定“武器”，此时就是法律适用者运用常识的时候。按照国民的通常理解，所谓武器，就是兵器，是在战争中可用来直接杀伤敌人有生力量和破坏敌方设施的器械、装置。古代有刀、矛、剑、戟、弓、箭等。在现代社会，武器有枪、炮、化学武器、生物武器、火箭、导弹、核武器等。普通仿真枪是不是一种可与大炮、化学武器、生物武器、火箭、导弹、核武器等相并列的武器？我想，只要是一个能对社会进行一般理解的正常公民都知道答案。

　　可见，基于最朴素、最基本的社会常识，可以得出一个基本的结论：普通仿真枪不可能属于《刑法》第一百五十一条走私武器罪中的“武器”。

　　（二）要站在刑法与行政法的关系角度来理解与界定刑法中的“枪支”

　　枪炮无疑属于现代武器，然而现实中有各种各样在名称中带“枪”的物品，什么样的枪支才是刑法上的“枪支”，才属于刑法上的“武器”，是一个需要认真研究的问题。

　　《刑法》第125条、第126条、第127条、第128条、第129条、第130条中出现了“枪支”这一概念。但是，与“武器”一样，刑法中既没有规定什么是“枪支”，也没有规定依据什么法律法规来确定枪支。基于对“武器”概念理解的相同理由，可以认为对刑法中“枪支”概念的界定不一定要依照某个行政法律、法规的内容来确定。

　　但是与对“武器”的规定不同，对于枪支的管理有专门的《中华人民共和国枪支管理法》，该法第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”在《枪支管理法》中，规定了军用枪支（中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备枪支）、公务用枪、民用枪支与仿真枪。

　　与此同时，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定了制式枪支、弹药与非制式枪支弹药，制式枪支、弹药是指按照国家标准或公安部、军队下达的战术技术指标要求，经国家有关部门或军队批准定型，由合法企业生产的各类枪支、弹药，包括国外制造和历史遗留的各类旧杂式枪支、弹药。非制式枪支、弹药，是指未经有关部门批准定型或不符合国家标准的各类枪支、弹药，包括自制、改制的枪支、弹药和枪支弹药生产企业研制工作中的中间产品。其中，非制式枪支、弹药，又划分为能发射制式弹药的非制式枪支与不能发射制式弹药的非制式枪支。

　　按照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第3条规定的鉴定标准：

　　（1）凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。

　　（2）凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。

　　（3）对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。

　　这里就涉及到一个问题，枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的仿真枪属于行政法里的枪支，是否必然属于刑法中的“枪支”，从而属于刑法中的“武器”呢？

　　此时，需要注意刑法与行政法的性质差异。行政法与刑法是两个完全不同的部门法，它们的性质、任务、原则都不一样。行政法主要是用来规范行政行为以及行政相对人行为的法律，在规范行政相对人这一块，它是为了维持行政管理秩序，只要违反了行政管理秩序规则就予以处罚，而不管这种行为有没有什么危害性或者危害性程度如何。比如说，有时候驾车稍不注意在某个地方超速了，有时候驾车没注意开进了单行线逆行，既没有发生交通事故，也没有阻碍交通，但就是行政违法了，就应当接受行政处罚。但是刑法不一样，刑法规定犯罪与刑罚，是规定剥夺人的自由甚至生命的法律，刑法所规定的犯罪要求具有严重的社会危害性。因此，在解释法律概念的时候要充分考虑到这个区别，对于行政法与刑法中的概念，即使用语完全相同，也不应作完全相同的理解。

　　即便在刑法明文规定要依照某个行政法律来解释刑法中的概念时，行政法中所规定的概念也不是绝对不能动摇，而存在解释的空间。例如，对于生产、销售假药罪中的“假药”，刑法《刑法》第141条第2款就规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”《药品管理法》第48条规定了假药与按假药论处两种情况，并且明文规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口的药品，按假药论处。这种“以假药论处”的假药，更多的是为了行政管理的需要，因为虽然有些没有经过批准而生产、进口的药品确实有疗效，能治病，但是从安全考虑，不能保证所有没有经过批准生产、进口的药品都不危害健康，为了保证绝大多数药品能够经过批准合格才能生产、进口，所以才有这个规定。在行政执法过程中，这样来认定假药没有任何问题，但是在刑事司法中则不然。

　　浙江杭州有个“端木氏”案，据新闻报道是这样的：涉案人员是一家三口，妈妈、儿子和儿媳，妈妈在湖北枣阳市，是赤脚医生。网店自称是“中药世家”，致力于中草药研究，弄了一个品牌叫“端木氏”。从2011年初开始，儿子儿媳在杭州东新路租了个房子，开起了网店。妈妈在老家抓药、配方、磨粉，或者做膏药，然后运到杭州，儿子儿媳负责罐装，在网店销售，价格从二三十元到二三百元不等。后来2012年7月，有人举报这一家子的非法卖药行为。杭州市食品药品监管局稽查支队联合公安查处了这个案件，当时新闻发布为“一举端掉了一个制销窝点，破获首起淘宝网销售假药案”。

　　对于这个案件，作为检察机关的下城区检察院是这么思考的：首先，这些药都是中草药，这些中草药是真的，也就是说原料是真的，“端木氏”进行了磨粉、配方等“加工”。另外检察官还调查过一些买家，买家也没有反映用后对身体有什么不利影响，不像假药造成严重后果。其次，生产销售假药罪有一个很重要的构罪要件，就是生产销售者在主观上认同、知道或者承认自己在卖的是假药。而“端木氏”他们的药更类同于“民间偏方”，“民间偏方”在法律上是不是应该当成“假药”，一直是有争议的。最后，他们得出结论，不能认定涉案行为构成生产、销售假药罪。

　　在涉案药品是不是假药的认定问题上，检察机关也知道，按照《药品管理法》的规定，没有经过批准生产的药品，不管是秘方还是偏方，都是以假药论的，同时根据刑法的规定，以假药论的药品属于“假药”。但是，这个时候检察机关并没有机械地执法，而是严格区分了行政法上的假药与刑法上的假药，运用了刑法上“重视行为的实质”这样一种判断方法，认为这种药从实质上来看不是假的，对于身体没有危害，不应当认定是假药。这种理解解释法律的思路与方法就非常值得称许，根据人的常识，涉案的药品材料是真的，不会对人的身体造成危害，不是刑法上的“假药”。

　　对于刑法中的“枪支”的认定，同样可以遵循这样的思路。《刑法》第125条第1款规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”相应地，《枪支管理法》中规定的行政处罚，最高才行政拘留15天。运用常识就知道，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存普通仿真枪的行为进行行政处罚，决定行政拘留15天，没有任何问题。但如果对这种行为处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，显然不符合普通国民最基本的认识，是荒唐而又恐怖的。而代表全国人民意志与利益的全国人民代表大会，不可能制定如此荒唐的法律，如果认为这样的法律荒唐，那肯定是理解适用法律的人本身荒唐。

　　因此，基于对刑法与行政法性质功能的区别以及犯罪本质的理解，刑法上的枪支与行政法上的枪支应当作不同的理解，普通的仿真枪不能认定为刑法中的“枪支”，进而不能认定为走私武器罪中的“武器”。

　　（三）要站在整个法律体系的高度来理解行政规章与行业标准

　　在刘大蔚案中，将涉案仿真枪认定为枪支的两个规范性文件分别是《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》以及《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）。

　　《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》是公安部制定的一个部门规章，就是该规章明文规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”法院就是以此为依据，确定刑法中的“枪支”与“武器”。

　　对于规章在司法中的效力，《行政诉讼法》第63条第3款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”也就是说，哪怕是在行政审判中，公安部下发的行政规章也不是必须适用的，只能作为参照。对于刑事司法，根据《刑法》第3条的规定，《刑法》才是唯一的法律依据，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。因此，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对于法院在刑事审判中并不具有当然的拘束力，法官完全可以根据自己对刑法的理解来认定“枪支”与“武器”。

　　认定涉案仿真枪是刑法中的“枪支”的鉴定标准，是《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007），该依据在法律性质上是“中华人民共和国公共安全行业标准”，该标准的起草单位是：南京市公安局刑事技术科学研究所、南京理工大学、公安部物证鉴定中心。根据《中华人民共和国标准化法》第2条的规定：“本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”

　　也就是说，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为行业标准，是一种推荐性标准，而不是强制性标准，不是必须执行的标准，而是国家鼓励采用的标准。对于这样一个枪支鉴定标准，法院也不是必须遵照执行的。

　　既然规定发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的仿真枪认定为枪支的行政规章以及行业规范，对刑事司法并不具有强制性的拘束力，而直接根据对刑法的理解，根据基本的社会常识，此类普通的仿真枪不能认定为刑法上的“武器”及“枪支”，按照正常的逻辑，法院完全可以也应当依法认定涉案的仿真枪不属于刑法上的“枪支”，从而也不是刑法上的“武器”。

四、一点感悟

　　只要运用常识，只要对法律有整体性的理解，就可以避免的“奇葩”判决为什么会屡屡发生？

　　这里有条文式的司法解释僭越法律的问题，更有司法人员机械性司法的问题。这些人办案时常常只是套用现有的司法解释及地方司法文件进行简单的三段论式逻辑推理，而忘记了什么是犯罪，忘记了刑法性质与任务，忘记了一个案件对一个人、一个家庭命运的影响，忘记了作为一个普通公民对社会的基本认知。

　　司法人员办理刑事案件，要恪守罪刑法定原则，更要回归社会，回归常识，回到国民的一般观念和意识，看看根据普通的国民观念涉案行为是不是一种严重危害社会的犯罪，对于那些法定刑很高的犯罪尤其应当如此。一种能够治病的民间偏方，国民会不会认为是假药；普通的仿真枪、气枪铅弹，国民会不会认为是武器、弹药。而一些经过专业训练的法律人，自以为自己掌握了法律，却偏离了作为一个普通国民所应该具有的最起码的价值和观念，荒谬的判决因此而频出。

（来源：微信公号“厚启刑辩”）