商事行为不仅是一种经营行为，具有民间平等性，首先应由民商法进行调整，而且还是一个接受政府纵向管制，为行政法所约束的行为。因此，商事犯罪既与民商法相关，同时也是一种违反行政法的犯罪，在商事犯罪的认定与辩护过程中，除了需要交叉适用民商法之外，刑法和行政法的交叉也不可避免。

　　在商事犯罪的认定与辩护过程中，交叉适用行政法，涉及到几个一般性问题：一是行政法中的刑事规定与商事犯罪，二是“国家规定”与商事犯罪，三是行政法律概念与商事犯罪。此外还有一个问题，就是行政法本身的变动与商事犯罪之间的关系，这个问题我们直接适用从旧兼从轻原则就可以解决，没有明显的问题。

　　下面我们先讲讲行政法中的刑事规定与商事犯罪的辩护与认定。我们知道，在我国立法体例中，行政法律与行政法规都有“法律责任”部分，其中都会有与刑事责任相关的一些表述。在司法实践中，如何理解处理行政法律法规中关于刑事责任的规定与商事犯罪的关系，主要涉及到两个问题。

一、行政法规中的犯罪规定与商事犯罪辩护

　　有这么一个真实的案件：

　　某企业为了中标林业部门的种苗项目，连续两年以几乎成本价（是否低于成本无法评价，因为人工费用没有统一标准）打败了竞争对手，逐渐垄断了当地的种苗市场。两年后，该企业以人工成本高涨为由，将种苗价格提高了近三倍。后经咨询发改委，种苗价格实行市场定价，没有政府指导价。

　　这个案子公安以非法经营罪移送审查起诉。乍看这个案件的处理，你可能会觉得非常奇怪，你看他这个种苗又不是特许经营的，价格也没有政府指导价，都是市场价，最多只能说这个企业的种苗定价不合理，好像与非法经营罪扯不上关系。

　　但是我们也不要大意，公安这么做是有依据的。我们不妨看看《退耕还林条例》，该条例是2002年12月14日由中华人民共和国国务院令发布的，是一个行政法规。其第五十九条：

　　“采用不正当手段垄断种苗市场，或者哄抬种苗价格的，依照刑法关于非法经营罪、强迫交易罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理机关依照反不正当竞争法的规定处理；反不正当竞争法未作规定的，由工商行政管理机关处以非法经营额2倍以上5倍以下的罚款”。

　　我们看，公安对涉案企业与主管人员以非法经营罪立案侦查并移送审查起诉，是严格按照规定来的。

　　面对这样的案件与在行政法规中明确的犯罪与刑罚规定，怎么办？作为律师，也只能找法律帮忙了。

　　罪刑法定是我国刑法的基本原则，《中华人民共和国刑法》第三条规定：

　　“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

　　对于什么是法律，《中华人民共和国宪法》第六十二条、第六十七条明确规定，只有全国人大及常委会才有权制定法律，只有全国人大及其常务委员会通过的规范性文件才能叫法律，国务院通过的规范性文件叫行政法规，不是“法律”。同时《中华人民共和国立法法》第七条也规定：

　　“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。 全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。 全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

　　立法法第八条还明确规定：犯罪和刑罚只能制定法律。

　　可见，在我国现行法律体系中，只有全国人大及其常委会通过的法律才能规定犯罪与刑罚，行政法规不能规定犯罪与刑罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑。

　　这样问题就非常清楚了，刚才那个行政法规《退耕还林条例》里面规定“采用不正当手段垄断种苗市场，或者哄抬种苗价格的”，依照刑法关于非法经营罪依法追究刑事责任，而我们对照刑法条文中关于非法经营罪的规定，明显不符合该罪的犯罪构成。公安机关对这种行为以非法经营罪进行追诉，依据的不是《中华人民共和国刑法》，而是依据行政法规，但按照我们的《宪法》、《立法法》和《刑法》，行政法规是不能规定犯罪和刑罚的。因此，本案中的涉案行为不构成非法经营罪。

　　以后在执业过程中如果遇到类似情况，可以依据宪法第六十二条和第六十七条、立法法第七条和第八条以及刑法第三条的规定进行辩护，要求司法机关排除适用行政法规中关于犯罪与刑罚的规定。

二、行政法中的附属刑事规定与商事犯罪认定

　　另外我们再看一个案子，是我亲身参与办理的一个非法经营案。

　　犯罪单位是Z公司，犯罪嫌疑人是姜某。这个犯罪嫌疑单位是一家药品经营企业，它的药品经营企业许可证和企业法人营业执照都齐备，姜某是总经理和法定代表人。这个公司为了谋取利益，在没有取得预防用生物制品经营许可的情况之下，在1999年至2001年期间，先后从几家公司购入了甲肝疫苗、人用浓缩狂犬疫苗，销售到浙江以及省外的一些防疫站，销售金额有80多万。

　　这个案子是由西湖公安分局侦查终结的，在审查起诉阶段，对案件的处理有两种意见。第一种意见认为，姜某和这个公司的行为完全符合现行刑法关于非法经营罪构成要件的规定，刑法的效力优先于行政法，应当以非法经营罪定罪处罚。大家注意，为什么讲刑法的效力优先于行政法，这就涉及到第二种观点。

　　第二种观点认为，构成非法经营罪必须严重违反法律和行政法规，并且违反的法律和行政法规都明确规定了情节严重，应当追究刑事责任的非法行为。这个案子应当适用1984年颁布的《药品管理法》，该法第52条只规定“未经许可经营药品的，没收药品和违法所得，可以并处罚款。”而没有明确规定非法经营药品行为构成犯罪。那么从有利于被告人的原则出发，对这个案子不宜定罪起诉。

　　后来这个案子做了不起诉决定，然后西湖公安分局将这个案子逐级反映到了省检察院，省检察院相关业务部门过来讨论这个案子的时候也有分歧，也是上面这两个分歧，然后向我们征求意见。我那个时候在省检研究室，然后我作为承办人对这个案子做了审查，提出了我的意见。

　　在这种争议里面，大家发现没有，它争议的问题是什么呢？就是对于行政犯的定罪，是不是除了刑法上有规定之外，行政法上也要明文规定追究刑事责任才能定罪。认为不构罪的理由就是，在行政法里面都没有点明这种情况要追究刑事责任，只是说要行政处罚，在行政法里就是一个行政违法行为，不是个犯罪行为，既然如此，就不能认定他是犯罪。所以这就是行政法中的刑事规定和刑法中的犯罪规定之间是种什么关系的问题，这里就涉及到其实就是刑法与行政法的关系问题。

　　对于这个问题，应该说我们年纪大点律师都清楚，我们刑法的立法体例是有一个变化的。在新刑法修订以前，我们很多的商事犯罪规定在一些经济性行政法即广义行政法的法律责任这一章里面，这些在行政性法律里面规定的犯罪规范，我们叫做附属刑法规范。后来在修改刑法的时候，把这些附属刑法规范全部地集中到了刑法典里面去了。刑法典里面集中了所有的犯罪，行政法里面再也不对任何一个具体犯罪规定它的犯罪构成。

　　在刑法典集中所有犯罪之前，如果说一个行为在行政法中没有规定它构成犯罪，并且那个行为在刑法中也没有对应的规定，那么我们可以说它不构成犯罪，因为那时存在附属刑法规范。

　　然而我们知道，当附属刑法规范全部集中到刑法典以后，也就是我们的行政法里面已经不再对任何一个犯罪的犯罪构成作出直接规定。但是，我们又发现它中间还是有一些残留，它往往讲“违反……的要处以……，罚款……”，然后说“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，很多地方都会带上这么一句。那么怎么去理解这种表述？它是不是一个刑法规范？是不是一个规定犯罪的规范？

　　我认为这种规定已不是附属刑法规范，而只是一句提示性的话，只能成为附属刑事规定。这种附属刑事规定，只是提示如果行为构成犯罪了，要追究刑事责任，哪怕没有这个提示，只要符合刑法典里面关于犯罪的规定，就构成犯罪，不是在行政法里一定要有这样的提示。

　　因为我们关于犯罪的规定全部集中到刑法典里面去了，行政法里面没有，它有时候提示了，是立法者注意到或者强调了这个问题，有时候没提示，可能它没注意到这个问题或者觉得没必要再予强调而已。立法者在行政法没有注意到或者它不愿意提示构成犯罪的要追究刑事责任，并不能否定这个行为符合刑法的规定。如果行为符合刑法的规定，就构成犯罪，我们就不能以行政法中没有相应的刑事规定就否认其构成犯罪。

　　因此，以当时的《药品管理法》里面没规定这种行为构成犯罪，没说可以追究刑事责任，以这样的理由来认定涉案行为不构成犯罪，显然不能成立。

　　通过这个案件，我想说明一个问题：

　　1997年刑法修订之前，我国有大量的法律中规定了犯罪与刑罚，这种关于犯罪与刑罚的规定直接创设了犯罪，属于附属刑法规范，在刑法未将涉案行为规定为犯罪的情况下，可直接依据附属刑法规范并结合刑法典定罪量刑。

　　而在1997年确立大一统的刑法典之后，其他法律中关于犯罪与刑罚的附属刑法规范均已被纳入到刑法典中，在我国法律体系中已不存在附属刑法规范，其他法律中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定只是一种提示性的附属刑事规定，已不是定罪量刑的依据。在刑事辩护过程中，我们不能以行政法中没有刑事责任的规定为由进行无罪辩护。

　　在研究这个案件时我发现，此案的问题并不在于1984年的药品管理法中有无刑事责任的规定，而在其他方面，在于行为是否符合刑法典中非法经营罪的一个关键性的构成要件要素——违反国家规定。这就涉及到商事犯罪辩护中的另一个重要法律问题——“国家规定”与商事犯罪辩护。

                               （来源：厚启刑辩）