对非法出售麻精药品该如何定罪处罚，《武汉会议纪要》规定，行为人出于医疗目的，违反药品管理的国家规定，非法贩卖国家管制的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。假定涉案金额未达到非法经营罪标准的，以无罪处理。毫无疑问，这是麻精药品涉毒案中一条重要的出罪条款，在理解该规则时，有三个问题值得探讨。

一、如何理解以医疗为目的

学界一共有三个观点，一是仅需证明被追诉人主观上将麻精药品当做毒品予以出售。二是仅需证明涉案药品在客观上确实系用于医疗用途。三是必须同时具备主观与客观的条件，即被追诉人既主观上系以医疗为目的而对外出售，客观上涉案药品也确实系被用于医疗用途。

采取不同的观点会导致出现怎样的情况呢？若采取第一种观点，假定仅需要求被追诉人主观上有出售药品的故意，则即使在客观上，涉案药品流向了滥用毒品人员手中，也不能以贩卖毒品罪论处，此类做法会导致麻精药物无节制地流向社会，影响我国的禁毒工作。如采用第二种观点，则会有结果归罪之嫌疑，不论被追诉人主观上的恶性高低与否，只要药品被吸毒人员服用均一律以贩卖毒品罪论处。假定采用第三类观点，即使被追诉人是出于医疗为目的对外出售药品的，但在交易过程中，购买者使用了欺骗手段获取药品，购买者实则为吸毒人员，其购买之目的在于滥用，基于主客观不一致，对被追诉人也以贩卖毒品罪论处。

对以上三类观点进行评判，均有其不恰当之处。实践中，有较多人支持第三种观点，认为该观点很好地做到了主客观相统一。其认为销售麻醉药品、精神药品，既要考察被追诉人主观上是否基于医疗目的，也要考察出售涉案药品是否破坏社会管理秩序，对于购买方实际用于医疗诊治而非用于吸、贩等违法行为，客观上也仅扰乱市场秩序，才能不认定构成毒品犯罪。毫无疑问，采取该该观点会导致被认定构成贩卖毒品罪者占绝大多数，而被认定构成非法经营罪或无罪者为少数。

此外，此观点在实践中还存在一些诘难。比方说，采取该观点会导致基于不可控因素，被追诉人对危害后果不可预测，无法判断自己是否会构成毒品犯罪，这种做法实则有损人权，不能起到预防犯罪之目的。举例，乙向甲购买药品，并称药品是用于治疗疾病的，事实上也确实用于治疗，这种情况下甲无罪。假定丙向甲购买药品时，也称系用于治疗疾病，但丙事后出售给予吸毒人员，这种情形下，甲构成贩卖毒品罪。比较两种情形，乙与丙都对甲声称系用于治疗，甲出售药品的初衷是一致的，前一种情形不构成犯罪，后一种情形则构成犯罪，这就导致甲是否构成犯罪还需要取决于购买者的后续行为，或购买者是否有欺骗行为，但将购买者事后的行为所造成的社会危害性由甲来承担，如此归责自然是不正确的，且因购买者的用途来决定案件定性，这种方式未免致使入罪与否具有极大的不确定性。

贩卖毒品罪是重罪，在入罪时应尤为慎重，在严厉禁毒时，也不应扩大刑法的打击面。笔者认为在采用第一种观点之余，增加被追诉人谨慎审查的义务。即要求被追诉人在出售该药品时，核对购买者是否出具了确诊证明，证实其系为治疗而购买药品，否则，对被追诉人的行能以毒品犯罪处理。若被追诉人主观上是帮助他人进行治疗的，在出售前做了审核工作，且其销售对象并非是不特定的社会公众，在此前提下，尽管购买者最终将药品当做毒品用于吸食，或贩卖给予其他吸毒者，但基于购买者在购买时对出售人有诈骗的行为，由此也不应仅依客观上导致药品被滥用而以贩卖毒品罪来追究被追诉人的刑事责任。

二、以医疗为目的而走私、运输、制造麻精药品，该如何处理

《武汉会议纪要》仅规定非法出售麻精药品需要根据毒品与药物的属性一分为二地认定，对于走私、运输、制造麻醉药品、精神药品的行为，却没有明文规定，那么实施了上述行为就必然构成走私、运输、制造毒品罪吗？笔者认为出于医疗目的，走私、运输、制造麻精药亦不构成走私、运输、制造毒品罪。

制毒是毒品犯罪之源头，系毒品的生产端，贩毒是使毒品推向市场，属于销售的终端，走私及运输则是连接制毒与销售的中间环节。鉴于麻精药品具有毒品与药品的双重属性，《武汉会议纪要》将以医疗用途为目的出售麻精药品的行为不作为毒品犯罪处理，实则是肯定了被追诉人利用的是涉案物质的药品属性。因此，从行为的结合紧密程度上来看，既然出售麻精药品不构成贩卖毒品罪，则为贩卖而走私、运输、制造麻精药品也不宜认定为毒品犯罪。

我国一直以来对毒品犯罪采取严厉打击的刑事政策，新型毒品与麻精神药物日益泛滥，国家应予以遏制，但这并不代表可以肆意扩张刑法的边界，扩大刑事犯罪的范畴。以社会危险性为视角，向国外购买涉案药品的被追诉人出于医疗之目的治疗疾病，而非为了追求生理刺激而滥用成瘾，这与滥用传统毒品的吸毒人员是明显不同的，且购药人员服用涉案药品并不会因致幻而衍生出抢劫、盗窃、杀人等社会问题。从人道主义出发，这些所谓的“毒贩”、“吸毒人员”均是病患，因国内对涉案麻精药品管理严格，而无法通过合法且便捷的途径获取，假定因有海购、邮寄或制造行为，即认定其构成毒品犯罪，无疑会使本就疾病困侥的被追诉人备受打击，如此适用法律并不能产生良好的社会效果，甚至激发社会矛盾。

根据广东省人民检察院课题组刊登于《中国检察官》杂志2021年6月（经典案例版）《毒品的司法认定》列举案例也印证上述观点。如甲通过代购从日本购买“JG 不眠症治疗药”药片 100片，该药品邮包被海关查获，经鉴定，药片含有我国管制的二类精神药品氟硝西泮。经查，有证据证实甲为抑郁症患者，具有失眠等症状，其购买上述药品均系自用，被用于治疗失眠，甲的行为不构成走私毒品罪。

三、如何证实被追诉人系出于医疗为目的

谈到如何证实的问题，我们需要辨析证明责任由谁来承担。在刑事案件中，证明责任由侦检机关承担，被追诉人没有自证其罪的责任，假定侦检机关不能证实被追诉人构成犯罪，则应当作无罪处理。但在麻精药品涉毒案中，办案人员查实了被追诉有出售麻精药品的行为，是否就已经承担了证明责任呢？

笔者认为被追诉人具有一定的举证责任，被追诉人在侦查过程中，面对毒品犯罪的指控，其应提供相关的证据材料证实其系出于“以医疗为目的”，否则将承担举证不力之不利后果。那么作为辩护方，可以从那些角度去证实其系“出于医疗之目的”？

在物证及书证上，可以收集被追诉人的确诊报告，到医院就诊的病历、就诊单、住院记录、处方笺或者购药记录，被追诉人关于自身精神状态的日记及其他关于病情的记录。在电子数据上，可以收集被追诉人与他人就药品治病的相关聊天记录、通话记录，假定被追诉人加入了某些病友群，可以调取其在病友群的有关动态，被追诉人为了解病情，而到互联网上查询相关病症的浏览记录等。在证人证言上，可以收集主治医生、被追诉人的同事、亲朋好友的证言。

麻精药品涉毒案件是最近几年才逐渐增多，各地法院对麻精药品的双重属性也没有深刻认知，在法律适用上，尚存在很多模糊地带，全国各地的办案机关在对待相似案件却出现了定性上不一致，同案不同判的情形。对上述问题该如何处理，亟待两高出台司法解释予以明文规定。

来源：微信公众号“毒案辩护何国铭”