就网络赌博犯罪而言，电子证据是最有力的证据，但相关法律对电子证据收集提取和审查判断已经作出较为具体而明确的规定，因此对于侦查机关和公诉机关而言，电子证据又是另其“头疼”的证据。律师办理网络赌博犯罪案件面临电子证据时，应当依法就电子证据的“三性”大胆进行质证。

一、网络赌博犯罪案件的主要证明对象

这里主要还是就网络开设赌场罪而言，结合本罪构成要件，必须有确实、充分的证据证明：（1）存在具有赌博性质的网络赌场；（2）存在管理、经营、支配等开设赌场行为；（3）赌资或者获利达到追诉或者情节严重的标准。

可以说，任何一个证明对象都可能涉及电子证据，具体而言，对证明对象（1）往往通过对相关的网站或者应用程序进行“技术侦查”（是否确实属于技术侦查值得商榷），将资金输入——进行赌博游戏——结算退资等过程全程录音录像并形成笔录，以此证明某个网站或者应用程序具有赌博功能。

对证明对象（2）往往通过侦查案件中被告人的行踪、工作中形成的聊天记录（这两种形式可能涉及电子证据）以及供述与辩解等作为切入口，是一种间接的证明方式。

对证明对象（3），如果严格依照法律规定，依法原则上应当扣押原始存储介质、提取电子数据并做好笔录。该部分证据最重要、最直接，却也是实践中最缺失的。

综上所述，网络赌博犯罪案件中各个重要的证明环节都可能涉及电子证据，因此对电子证据的质证在辩护中具有重要意义。

二、电子证据在网络赌博犯罪质证要点

和其他证据一样，对电子证据的质证也应当围绕真实性、合法性与关联性。

但是，笔者认为，从司法实践特点来看，对网络赌博犯罪案件的质证，还可以细分为两类：一类是直接的电子证据；一类是间接的电子证据。

直接的电子证据，即围绕整个赌博公司、网站展开的电子数据的勘验、提取，以此直接证明赌博公司的赌资和获利已经达到入罪或者情节严重的门槛。

间接的电子证据，是因为实践中到案的多为从犯，他们对于公司上层具体的金额、获利等并不知情，只不过因为他们和公司主管人员构成共同犯罪，故可以将他们获利金额的累加作为公司获利金额，而后据此间接推定整个赌博公司情节的轻重。

对于直接电子证据，着眼于公司整体即可；对于间接电子证据，往往体现在行为人个人的手机、电脑等设备，该部分证据对原始存储介质的扣押、封存难度远远小于前者，故更应当注意扣押、收集和提取的过程是否合法。

（一）电子证据的真实性质证

根据2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称“电子数据规定”）第22条规定，对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；（三）电子数据的收集、提取过程是否可以重现；（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；（五）电子数据的完整性是否可以保证。

值得注意的是，许多案件在电子数据固定过程中并未全程录像（或者根本就没有录音录像），那么这就导致整个收集过程不可重现，由此制作的证据具有片面性、不完整性，从而其真实性也得不到保证。

根据《电子数据规定》第八条第一款规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”该款确立了收集、提取电子数据应当优先扣押、封存原始存储介质的原则。在此基础上，《电子数据规定》第九条规定，在无法扣押原始存储介质的情况下，可以提取电子数据，包括直接提取电子数据和通过网络在线提取电子数据。第十条进一步规定：“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、 提取电子数据的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。”

综合上述规定,可以得出，电子数据的提取，应以提取电子数据的原始存储介质为原则，只有在法定情形下无法扣押原始存储介质，才可以直接提取电子数据。作为一种例外情形，由于客观原因无法提取原始存储介质，也无法直接提取电子数据的，才可以采取打印、拍照、录像等方式固定电子数据，并在笔录中说明。

众所周知，许多网络赌博犯罪案件的原始存储介质是位于境外的服务器，所以无法按照《电子数据规定》第八条规定对其进行扣押、封存，但是笔者认为，这种情况下仍可适用第九条规定，可通过网络在线提取网络赌博平台数据。同时也要注意审查电子数据在收集、提取程序上是否存在由于客观原因无法依据第九条规定收集、提取电子数据的情况，侦查机关是否通过笔录说明原始存储介质的情况。

（二）电子证据的合法性质证

根据《电子数据若干规定》第24条规定，对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

根据2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二十一条，由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在《电子数据现场提取笔录》中注明情况，并全程录像，对录像文件应当计算完整性校验值并记入笔录。

据此，应当考察具体案件中有无提取电子证据或者制作笔录进行说明。

（三）电子证据的关联性质证

虽然刑诉法规定，只有间接证据，只要符合法定条件，也可以认定犯罪。但这不意味着所有间接证据都能够作为证据。

如前所述，网络开设赌场案中证明责任的核心在于“赌场”、“行为”以及“金额”，这就意味着，即使是间接证据，也应当能够通过推定的方式证明前述对象的存在。但在许多具体案例中并非如此。

例如，侦查机关从扣押的被告人手机中获得“某某公司团建费用表”，以此结合被告人供述认定获利金额。但是，所谓的“团建费用表”只能间接证明被告人确实曾在该公司从事犯罪行为，但是无法据此作为认定获利金额的依据。

再如，有些侦查机关在未证明域名具有同一性情况下直接打印相关赌博网站截图让被告人进行签字确认，即使被告人签字，也无法据此认为该截图的来源与实际的赌博公司、网站是同一个。

笔者深刻的感受到，网络赌博犯罪领域，相关的证明标准正愈来越低，这种现象令人失望，希望法律工作者能够会用、敢用电子证据相关法律规范。

当然，笔者也理解侦查机关的侦查和取证难度之大，但事实上，从实践中归案的几乎没有主犯的现实来看，勇于因为证据问题不追究刑事责任，又能如何呢？

来源：微信公众号“公毅刑辩”