一、“黑白合同”的概念

　　“黑白合同”，又称阴阳合同，是指建设项目经过招标投标，发包人与承包人依据招标、投标文件签订一份中标合同，同时双方之间还存在一份不同于中标合同实质性内容的合同的情形。

　　所谓“白合同”，是指招标人与中标人依据招标文件、投标文件订立并且经过备案的中标合同。

　　所谓“黑合同”，是指当事人另行订立的改变中标合同实质性内容的合同。本文所称“黑合同”，泛指当事人在中标合同之外另行订立的非中标合同。

二、“黑合同”的法律性质与效力

（一）“黑合同”的法律性质

　　《中华人民共和国招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第47条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应对自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”由此可知，承发包双方在中标合同之外另行订立违反中标合同实质性内容的“黑合同”的行为，是一种违反法律规定的违法行为，对招标人、中标人可以科以行政处罚。

（二）“黑合同”的法律效力

　　认定合同效力应以法律及行政法规为依据。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；㈡恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；㈢以合法形式掩盖非法目的；㈣损害社会公共利益；㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，认定“黑合同”的法律效力应以上述法律规定为依据。我国现行法律、行政法规及最高人民法院的司法解释，并没有规定“黑合同”无效，不能简单认为是“黑合同”就应当无效。笔者认为，认定“黑合同”的效力应考虑以下几点：

　　⑴“黑合同”中背离中标合同实质性内容的条款应认定为无效条款。

　　⑵“黑合同”中没有背离中标合同实质性内容且未违反法律、法规禁止性规定的条款，为有效条款。“黑合同”内容的实施并不损害国家利益或者社会公共利益，而只是减损发包人或承包人一方企业利益的，不能认定“黑合同”无效。

　　“白合同”中没有约定或者约定不明的内容，可以适用“黑合同”中的有效条款作为确定双方权利义务关系的依据。比如，“白合同”（中标合同）没有约定违约责任的，可以根据“黑合同”中的违约条款确定双方的违约责任；“白合同”（ 中标合同）没有约定垫资及利息，那么，“黑合同”中的垫资条款应当视为当事人之间对此有约定，并以此计付垫资款的利息。

三、“黑白合同”的认定

1.区分“黑白合同”的关键。

　　区分“黑白合同”的关键在于，当事人另行订立的非中标合同是否改变了中标合同的实质性内容。如果非中标合同内容改变了中标合同的实质性内容，则为“黑合同”。合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款。就建设工程施工合同而言，合同实质性内容主要是指工程质量、工程期限和工程价款三方面的内容。

　　区分“黑白合同”，不以合同的签订时间为依据，即，不能以非中标合同签订于中标合同之后就认定为“黑合同”。如果发包人与承包人在招投标之前签订有一份建设工程施工合同，与双方后来经过招投标订立的中标合同的实质性内容不一致的，也应认定为“黑合同”。

　　区分“黑白合同”，不以合同是否存档为标准。《建设工程质量管理条例》第17条规定：“建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。”在实践当中，建设单位一般将建设项目档案移交当地城市建设档案馆。此类存档合同，不是区分“黑白合同”的标准。“黑白合同”之分，本质在于“黑合同”违反法律强制性规定改变了中标合同（“白合同”）的实质性内容，不以是否存档为标准区分“黑白合同”，不能将存档合同简单认定为“白合同”，非存档合同认定为“黑合同”。

2.认定“黑白合同”的诉讼实务观点

　　目前，诉讼实务界主流观点认为，合同双方在中标合同之外以协议或承包人单方承诺形式，作出的承包人为发包人无偿建设配套设施及其他房屋、对工程款的让利、向发包人捐款以及将承建房屋以明显高于市价作价抵顶工程款等内容，属于变更中标合同实质性内容的行为。上述协议或者承诺，视为承发包双方在中标合同之外订立的“黑合同”，该协议或承诺内容不受法律保护。

3.当事人正常变更合同与“黑白合同”的界限

　　法律不允许当事人在中标合同之外订立与中标合同实质性内容不同的合同，那么，是不是只要承发包双方再行订立的合同，一律视为“黑合同”呢？是不是法律禁止当事人对中标合同作任何变更呢？并非如此。

　　《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”由此表明，协商变更合同是法律赋予合同当事人的权利。法律允许合同当事人根据履行合同的具体情况对原定合同作出变更。目前实务界的主流观点认为，施工过程中由于工程设计发生变更、相关规划条件、指标发生调整等客观原因，导致发承包双方改变中标合同原定工期、价款、质量标准的，不视为改变中标合同实质性内容，人民法院确认其效力。

　　另外，承包人与发包人在中标合同之外再行订立的合同，如果经过人民法院审查，非中标合同在工程质量、工程期限、工程造价及取价标准等主要内容与“白合同”（中标合同）一致，并且是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性和禁止性规定的，人民法院将认定其有效，并可依据该合同确定双方的权利与义务。

四、“黑白合同”的结算

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定表明，人民法院对当事人就同一建设工程提供两个及以上版本的合同，人民法院确认“白合同”（中标合同）的效力，依据中标合同结算工程价款。

　　对于同一案件存在多种版本施工合同的情形，笔者结合法律规定及诉讼实践，认为应按以下顺序确定工程款结算依据：

1.如果讼争工程属于强制招标项目，则应当依据经过备案的中标合同结算工程价款。

2.如果讼争工程属于非强制招标项目，则应当以双方实际履行的合同来结算工程价款。

3.如果讼争工程属于强制招标项目而未招标，则双方签订的施工合同无效。工程质量合格的，可参照施工合同来结算工程价款。

4.如果非中标合同与中标合同无实质性差异的，应依据两份合同结算。如有冲突，以签约在后合同为准。

5.存在两份施工合同，中标合同也无效的，应当按照双方实际履行的合同来结算工程价款。