非法经营罪虽然日益进入一种尴尬的境地，但是我们不得不承认其存在的必要性。从司法实践来看，对于刑法第225条明确规定的类型以及司法解释有明确规定的非法经营行为，应该说适用的争议不是很大，但是何为“违反国家规定”以及何为“其他严重扰乱市场经济的非法经营行为”存在一定争议。

一、基本案情介绍

　　四川省Y种子公司（以下简称Y公司)在X县没有生产、经营种子的许可证，Y公司委托X县的两位农民刘某和王某为该公司代制水稻种子。Y公司提供了自己拥有知识产权的父本、母本、920农药等物资和技术，并向刘某和王某提供制种所需的全部资金用于支付农户的制种款以及刘某和王某的劳务费，其中农户的制种款由刘某和王某代公司支付给农户。农户交纳种子时由Y公司的工作人员检验后，刘某用Y公司提供的麻袋包装，运至Y公司库房，再由Y公司分装、贴标、出售，刘王二人按约定获得每公斤1元的劳务费。后刘、王二人被法院以非法经营罪判处有期徒刑五年六个月。

二、法理分析——非法经营罪堵截条款存在的必要性以及冲突性

　　堵截条款是指为了堵塞、拦截犯罪行为人逃脱刑法的规范，实现法益保护之功能而设计的刑法条款。堵截条款主要分为类比推断型和最后兜底型，所谓类比推断型指刑法条文在明确列举具体的情况后加以“或者其他”“以及其他”等词汇相连，将类似的情形也纳入刑事法律评价的范围；最后兜底型指的是鉴于成文法局限性可能对某些犯罪行为造成遗漏，从而设计了一个“最后兜底型条款”来防范这一情况。非法经营罪的堵截性条款指的是“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”。堵截性条款有其存在的必要性，但是往往因其内涵和外延模糊不清，导致刑罚权的肆意扩张。

（一）必要性

　　在计划经济时代，尤其是改革开放之前，在高度集中的计划体制下，生产资料归国家，甚至集体所有制也实质上变成了全民所有。商品的流通依赖行政分配和调拨，以行政指令为中心的运行机制，造成市场结构单一，加之物资的极度匮乏，自然不允许有投机行为。为了保证物资的计划供应，早在1950年，中央贸易部就在发布的《关于取缔投机商业的几点指示》中明确指出投机行为必须予以取缔。事实上，在“1979刑法”公布之前，投机倒把就已经被作为犯罪给予处罚了。到了改革开放之后，由于我国实行自上而下的经济改革，改革之初，我国缺乏一个成熟的市场环境以及一套成熟的市场规则，因而各种扰乱市场经济的行为层出不穷。“中国目前的经济活动正处于由计划向市场转型的时期，经济领域的不断扩大与经济活动类型的日新月异，在给中国经济带来空前活力的同时，也带来经济活动中失范行为的激增，并直接导致市场秩序的不稳定甚至混乱，而统一合理的市场规则的缺乏更是加剧了失范行为的出现。因此，建立与维护一个正常的市场秩序成为当前经济生活的主题”。

（二）冲突性

1、违背罪刑法定之原则。罪刑法定作为近代刑法的基石要求刑法必须具有“明确性”，如此方能更好地保障人权，防止刑罚权的扩张。但是，从我国刑事立法的情况来看，不乏大量的概括性条款和模糊性表达，导致司法操作的混乱，有违罪刑法定。

2、导致法益保护和人权保障的失衡。法律之所以要明确就是要充分体现其规范作用，让行为人明确知晓哪些行为属于刑法禁止的，从而做出正确的行为。正如有学者指出：“为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确犯罪与刑罚。”因此刑法必须具有明确性，但是堵截条款高度抽象的概括性，导致刑法的适用者超越刑法的本义，成为威胁人权保障的隐患。

三、通过保守的实质刑法解释来限制“口袋”罪的扩张

　　随着我国市场经济日趋成熟和规范化，国家应当压缩其在经济领域的干预，经济领域的问题尽量通过市场自身解决。虽然非法经营罪的“口袋”作用有其存在的必要性，但是绝对不能被司法机关肆意解释而成为囊括万物的“万能袋”。为了防止堵截条款的不确定性给法官滥用自由裁量权预留空间，防止公权力对公民自由权利的恣意侵害，在非法经营罪的入罪时进行形式解释，坚守刚性化、形式化的入罪底线，禁止超规范的实质解释，只要关涉入罪都必须予以保守的、形式的审查，不允许动辄入罪，更不允许司法上的犯罪化现象。但是，在出罪场域的实质解释论是可以成立，只要关涉出罪，都可以通过包容的、实质的审查，允许司法上的非犯罪化现象。

（一)“非法经营罪”之“经营”的认定

　　在“经营”中，“经”表示行为，表示从无到有、从小到大的“治理”。“营”表示结果，表示发展和安定的结果。经营的实质就是通过一系列从无到有、从小到大的“治理”行为，达到发展和安定的结果。该词现代词义通常指根据企业的资源状况和所处的市场竞争环境对企业长期发展进行战略性规划和部署、制定企业的远景目标和方针的战略层次活动。它解决的是企业的发展方向、发展战略问题，具有全局性和长远性。“经营”有广义和狭义之分。狭义的“经营”仅限于企业的经营，而且是与生产相对应的一个名词，具体是指企业的生产活动以外的供销活动。广义的“经营”既包括企业的生产也包括企业其他的活动。有学者认为非法经营罪中的“经营”应当是狭义上的经营，仅指生产之外的供销活动。笔者不赞同该观点，笔者认为非法经营罪的“经营”应该是广义上的“经营”，包括生产、销售等其他活动。根据马克思的政治经济学，一个人不能同时拥有商品的价值和使用价值，即拥有使用价值必须让渡价值，拥有价值必须让渡使用价值。这就是他们的矛盾，这说明了商品生产的目的不是为了拥有使用价值，而是为了获得价值，这个矛盾解决的关键是商品顺利通过交换。单纯的只生产而不进行交换的行为在非法经营罪中是不存在的，由于该行为不是为了交换，没有进行流通，故不可能破坏市场经济秩序。可见企业生产商品是为了“卖”，获得交换价值，因此非法经营罪的“经营应当包括生产”。再者从司法解释来看，非法经营罪包括“生产、储运”等行为，如最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也明确囊括了“生产”。至于犯罪行为人在被查获时产品尚未销售或者已经部分销售、部分未销售的情形，从法理上来说是属于既遂还是未遂或者部分既遂、部分未遂的问题，如同“生产、销售伪劣产品罪”的既遂、未遂一样存在争议，由于该问题不是本文讨论的重点，在此笔者不再赘述。

（二）非法经营罪中“违反国家规定”之界定

　　我国《刑法》第96条明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”可见，除此之外的国务院部门规章、地方人大制定的地方法规、地方政府制定的规章等都不能作为违反国家规定的法律依据。有不少学者认为”违反国家规定”是空白罪状，违反了罪刑法定原则的实际侧面即明确性和确定性。但是如前所述，《刑法》对于什么是“违反国家规定”做了明确的规定，指明了必须参见的法律法规，因而笔者认为该规定属于参见罪状，参见罪状弥补了成文法的滞后性。但是由于“国家规定”内容的广泛性，尤其在经济领域，政府这只有形的手伸得比较长，行政许可权涉及诸多领域，尤其是国务院法规、行政措施、命令和决定能否全部成为认定行为人是否构成犯罪的依据，笔者认为存在一定的人权风险性，应当严格控制和限定，在适用时必须坚持刑法谦抑性原则，在入罪时的形式审查以及出罪时有利于被告的实质审查。再者笔者认为“限制买卖的物品”只能是需要行政特许或者法律、法规直接授权经营的物品，且必须是对人民的生活及社会管理有极为重要的影响，而并非一般行政许可的物品。如甲在没有取得任何许可证的情况下经营餐厅，根据《食品安全法》的规定食品生产经营实行许可制度，显然甲也是无证经营，但是我们不会认为甲构成非法经营罪。可见，不是凡是“违反国家规定”的不当经营行为都属于非法经营罪，要结合犯罪的性质和对法益的严重损害性及其他犯罪构成要件来予以认定。

（三）其他严重扰乱市场秩序的界定

　　《刑法》第225条采用列举和概括相结合的方式对哪些属于非法经营行为进行了一个规范，但是其“兜底”条款成为了司法机关将该罪不当扩张的重要途径。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。司法解释的出现是弥补成文法滞后性的需要。司法应从属于立法，司法机关不能超越法律条文的应有之义进行超规范解释，不能司法机关造法。通常认为，对堵截构成要件的适用解释，应当遵循“只含同类规则”，即堵截条款只限于未列举的同类情形，而不能包括不同类的情形。“其他严重扰乱市场秩序的行为”应当同刑法225条明确列举的行为具有类型的相似性和刑法处罚的必要性。司法机关不能肆意的解释，应当尊重立法权的独立性，更要保障公民的合法权益，应当严格遵守罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，禁止扩大解释和类推解释（有利于被告的扩大解释除外），解释应当符合国民的预测可能性。

四、本案分析——非法经营罪实然层面的审视

（一）刘某、王某的行为没有违反国家规定

　　《种子法》明确规定种子的生产和经营实行许可制度。虽然种子属于限制买卖的物品，但是刘某、王某只是受Y公司的委托组织农民进行生产，且签订了《授权委托书》，所有的种子亲本、父本、农药等物资以及技术都是Y公司免费提供。这些生产出来的种子经过Y公司的检验后被Y公司收购，然后再分包、贴牌、销售。这种委托代制协议不以任何当事人一方取得种子生产经营许可证为前提，因为没有任何法律法规规定没有许可证就不能签订委托代制协议。再者根据《四川省农作物种子管理条例》第八条规定：“申请种子生产许可证的，由直接组织种子生产的单位或个人提出申请。委托农民或乡村集体经济组织生产的，由委托方提出申请；委托其他经济组织生产的，由委托方或受托方提出申请。”《农业部办公厅关于种子法有关条款适用的函》第八条也明确规定：“企业可以委托他人代制种子。委托农民或者乡村集体经济组织制种的，由委托方办理杂交水稻种子生产许可证；委托其他经济组织制种的，由委托方或受委托方办理杂交水稻种子生产许可证。”再者从《农作物种子生产经营许可管理办法 》的规定来看，申请杂交稻、杂交玉米种子及其亲本种子生产许可证的，注册资本不少于3000万元，可见申请种子生产许可证的主体是公司，农民和乡村集体经济组织没有申请种子生产许可证的法定义务。故而刘某、王某接受种子公司委托在X县组织农民生产的行为没有违反国家规定，他们不是申请和办理种子生产许可证的责任主体，因而他们的行为连行政法都没有违反，断无成立非法经营罪的任何条件。本案中申请种子生产许可证的主体应当是委托方即Y公司。因此，法院判决该《授权委托书》因当事人双方均未取得许可证为由，而认为违法了法律的强制性规定，属无效合同的认定，笔者认为该理由不成立。刘某、王某每公斤提取1元的“制种费”实际上是劳务费，他们不是责任主体。因此，笔者认为刘某、王某二人应当无罪。

（二）本案的责任主体应当是种子公司，但是不宜刑事化处理。

　　虽然种子公司的行为虽然违反了国家规定，但是其并没有达到严重扰乱市场秩序的程度，其本身拥有生产经营水稻的许可证，只是在X县没有许可证而已，而且该批水稻都通过质量检验，并未对市场造成严重的损害，也未侵害民众的人身财产安全，而且国家也鼓励单位和个人推广良种，允许农民生产自用的水稻种子，允许农民将自繁、自育的种子在市场上进行交易。由此观之，虽然水稻种子对国民经济有着重要的影响，但是国家对其的管控态度远远没有到达专营专卖的烟草、食盐的严厉程度，因此是否构成非法经营罪还必须要看该不当经营行为是否达到严重扰乱市场秩序的程度。刑法谦抑性原则要求少用甚至不用刑罚（而用其他措施代替），获得最大效益，有效预防和控制犯罪。刑罚的谦抑性具有限制机能，这是现代法治社会应有的价值意蕴。扩大行政处罚的力度和适用范围，从而替代刑事处罚，实现刑法的补充性。本案中，Y公司在X县无证生产水稻，其行为完全可以按照种子法等相关规定通过行政处罚来恢复受到破坏的社会管理秩序，没有必要动用刑法。

　　非法经营罪的解释与适用必须严格遵守罪刑法定之原则，平衡刑法法益保护和人权保障功能，鉴于目前的实际情况，我们更应当重视对人权保障功能的重视和追求。

                      (来源：明炬律师事务所)