我们知道，非法经营期货、非法买卖外汇都触犯非法经营罪。

　　根据目前的法律规定，非法经营罪有两个量刑档次：

　　1.情节严重，判处5年以下有期徒刑

　　2.情节特别严重，判处5-15年有期徒刑（除特殊情况外，有期徒刑的期限为六个月以上十五年以下）

　　按照《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，非法买卖外汇和非法经营期货对应的立案和量刑标准如下:

　　那么，问题来了：如果在没有给出明确标准的地方实施了非法经营期货行为，数额远超于30万或违法所得远超于5万（假设非法经营数额在2500万以上或者违法所得数额在50万以上），能不能适用非法买卖外汇关于“情节特别严重”的标准，在5-15年这个区间进行处罚？

　　司法实务中有的法院持否定观点，以湖北省松滋市法院审理的案号为（2019）鄂1087刑初248号一案为例，该法院认为：

　　“公诉机关引用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释中关于情节特别严重的规定，即非法经营数额2500万元以上、违法所得数额50万元以上。由此认定被告人汪某的行为属于情节特别严重。因被告人汪某系未经国家批准非法经营证券业务，而不是非法从事资金结算业务，故不能引用该司法解释。目前还没有具体的法律规定和司法解释对非法经营证券业务在何种情形下确定为情节特别严重，从有利于被告人的原则考虑，本案只认定为情节严重。”

　　当然，实务中也存在一些法院在审理期货类非法经营案中直接套用《解释》作出“情节特别严重”的认定，有的是认定涉案行为是非法经营期货，参照《解释》，有的则是将外汇期货或者外汇按金交易认定为非法买卖外汇，进而适用《解释》。笔者认为，这两种认定方式都有待商榷。

　　在笔者看来，期货类非法经营案不能参照适用《解释》来认定“情节特别严重”。

　　首先，“参照适用”无依据。期货类非法经营案和外汇类非法经营案是两种不同的案件，涉案行为也是性质不同的两种犯罪行为，《刑法》第二百二十四条将这两种行为进行并列式列举也充分证实了这一点。全国人大法工委立法技术规范对于“参照”的解释是“一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项”，既然非法经营期货和非法买卖外汇是性质不同的两种行为，明显不属于可以“范围逻辑内涵自然延伸”的事项。

　　其次，盲目适用与《解释》出台的背景不符。最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问时对《解释》出台的背景进行了说明，即“近年来，随着国内外经济形势的变化，恐怖主义犯罪国际化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我国加大对贪污贿赂犯罪的打击力度，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多。地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道，不但涉及经济领域的犯罪，还日益成为电信诈骗、网络赌博等犯罪活动转移赃款的渠道，成为贪污腐败分子和恐怖活动的“洗钱工具”和“帮凶”，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，必须依法予以严惩......《解释》的出台，是贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想和党的十九大精神，防范化解重大金融风险的需要；是依法严厉惩处涉地下钱庄犯罪，维护金融市场秩序和国家金融安全的需要；是统一法律适用，提高办案质量，确保办案法律效果和社会效果的需要”，据此，可以看出《解释》打击的是跨境犯罪中资金转移行为，而期货类非法经营案包括外汇期货和外汇按金交易，面向的是大陆客户，也基本上是用人民币进行出入金，不会涉及跨境货币之间的流动或转移，明显与《解释》出台背景不符。

　　最后，依照罪刑法定原则以及有利于被告的原则，也不应适用《解释》认定期货类非法经营案“情节特别严重”。最近几年，两高陆续出台司法解释对各类非法经营行为的立案和量刑标准进行细化，除了针对外汇和支付结算业务的《解释》之外，对非法放贷型非法经营行为也出台了相应的司法解释。但是，如前所述，当前法律和司法解释层面并未明确规定期货类非法经营行为“情节特别严重”的标准，在此基础上，参照适用《解释》认定“情节特别严重”违反罪刑法定原则。另外，既然“情节严重”的认定标准已经存在，以此作为量刑标准更能充分提现有利于被告人的裁判原则。

　　以上是黄佳博律师结合自身办理期货类案件的办案经验对此类型案件能否适用外汇解释认定“情节特别严重”这一问题的思考，分享至此以期对司法实务中办理此类案件起到一定的参考作用。

（来源：微信公号“网络犯罪刑事实务”）