继我所曾杰律师与黄佳博律师分别发表《外汇类非法经营罪：新旧司法解释比较解读》、《非法经营期货被指控“情节特别严重”，如何辩护》两篇文章之后，笔者就思考，在非法经营期货业务中，“情节特别严重”的情形目前正缺乏明确的数额标准，只有数额在三十万元以上“情节严重”的具体标准，各地法院是如何认定的呢？原来，司法实践中，各地法院对“情节特别严重”的情形也认定不一。有的法院，以非法经营数额远远超过法定刑幅度的起点作为认定“情节特别严重”的理由；有的法院根据被告人涉案金额等具体情况自行作出“情节特别严重”的认定；还有的法院直接认定非法经营数额或违法所得数额均已达到“情节特别严重”，不说明任何依据。让笔者值得惊讶的是，有法院竟引用适用了2019年施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《外汇解释》第四条的规定予以认定。

　　该份判决为A某非法经营罪一审刑事判决书【(2019)闽0921刑初62号】，其中被告人A某在未取得经营证券、期货经纪业务资质的情况下，聘请有关人员等先后搭建了“xx"等网络平台，经营香港恒生指数、外汇、贵金属等期货交易，吸引社会不特定人员到平台投资购买；同时招聘业务员卢某等人发展xx公司等公司为平台代理商，负责推广平台吸引社会不特定人员投资购买，数额累计达人民币79429957.4元。一审法院认为，被告人A某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，数额达人民币79429957.4元，情节特别严重，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币250万元。其竟在法律条文中引用了《外汇解释》第四条之规定：

　　非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

　　笔者认为，上述引用《外汇解释》“情节特别严重”的判决系适用法律严重错误，理由如下：

　　一、引用《外汇解释》认定“情节特别严重”，违反罪刑法定原则。

　　罪刑法定，意味着法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，是刑事审判必须遵守的法则。在现有法律框架未明确非法经营期货业务，“情节特别严重”的具体标准时，就应恪守住适用“情节特别严重”的限度，按照“情节严重”的标准认定。若引用《外汇解释》认定，有违罪刑法定原则。实务中，不少根据罪刑法定原则否定“情节特别严重”的做法值得肯定。如四川省成都市锦江区人民法院刑事判决书【(2019)川0104刑初791号】，“关于情节严重。本院认为，由于相关法律、法规一直以来都没出台对处理非法经营罪中(非法经营期货)相关情况特别严重的数额认定的标准。因此，结合当前实际，以及相关部门对处理同类案件的数额认定及判断，本院认为，本案应当按照情节严重予以认定。”

　　二、引用《外汇解释》认定“情节特别严重”，违背有利于被告的原则。

　　有利于被告的原则，不仅仅只是罪刑法定原则的延伸，其还具有程序法和实体法两方面的意义。具体到非法经营期货业务，体现在两个方面：一是现有证据能够查明非法经营数额在30万元以上，或者违法所得在5万元以上，但是无法查清具体数额，此时，应从有利于被告的原则出发，就低不就高，适用“情节严重”，此乃程序法上事实存疑有利于被告人的意义；二是当非法经营期货业务“情节特别严重”无具体规定时，应作出有利于被告的解释，就轻不就重，而不能引用《外汇解释》“情节特别严重”的规定，凭借其他司法解释规定的“情节特别严重”的数额就加重被告人的处罚，否则就违背了有利于被告原则的精神。

　　三、引用《外汇解释》认定“情节特别严重”，混淆了期货与外汇的区别，属于类推适用。

　　非法经营罪中，将经营期货业务“情节特别严重”的标准，按照《外汇解释》适用，模糊了二者的区别。从交易对象来看，期货交易是规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。“买卖外汇"，一般是指货币之间的有实物的兑换。从交易方式来说，期货交易采用杠杆机制，保证金交易，以对冲了结的方式交割，而外汇交易采用现货交易方式，最直接的就是通过兑换进行买卖。就法律适用而言，非法经营期货业务适用的法律法规包括《刑法》第二百二十五条、《期货交易管理条例》等文件；非法外汇交易适用的包括《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等文件。由上可知，期货交易与外汇交易在交易对象、交易方式、法律适用方面存在诸多不同，二者性质迥异，若将非法经营期货业务“情节特别严重”的标准引用《外汇解释》的规定，属于典型的类推适用。这一做法就为湖北省松滋市人民法院所否定，在其审理的汪某非法经营一审刑事判决书中指出【(2019)鄂1087刑初248号】，“关于本案法律适用的问题，被告人汪某的行为已构成非法经营罪，控辩双方争议焦点系是否属于‘情节特别严重’。公诉机关引用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释中关于‘情节特别严重’的规定，即①非法经营数额2500万元以上；②违法所得数额50万元以上。由此认定被告人的行为属于‘情节特别严重’。因被告人系未经国家批准非法经营证券业务，而不是非法从事资金结算业务，故不能引用该司法解释。”

　　综上， 当现行法律法规没有具体规定非法经营期货业务“情节特别严重”的情形时，既不能径直认定，更不能引用《外汇解释》作出认定，只能按照“情节严重”的档次量刑。若期货平台涉嫌非法经营罪，出现引用《外汇解释》认定为“情节特别严重”，或者直接被认定为“情节特别严重”，辩护律师应当坚决提出异议。

作者：

　　李泽民，广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

　　韩武斌，广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心成员

（来源：微信公号“经济犯罪案件辩护与研究”）