笔者在《期货配资被认定为非法经营期货业务的几种情形》一文中指出期货配资在现有法院的判决中存在笼统认定为经营期货业务的情形，并在《股票配资构成非法经营罪，是不是期货配资一定构成非法经营罪呢？》一文中指出股票配资在作为融资融券业务的前提下构成非法经营罪，不一定意味着期货配资就一定构成非法经营罪。本文将在前两篇文章的基础上，继续对期货配资展开定性分析，并指明期货配资存在无罪辩护的空间。

一、认定期货配资构成非法经营罪的逻辑

　　刑法理论界一般认为非法经营罪属于法定犯的范畴，须同时具备行政违法性与刑事违法性。因此，期货配资构成非法经营罪亦应同时满足行政违法性与刑事违法性。期货配资构成非法经营罪的刑事违法性依据是《刑法》第二百二十五条之（三），内容为“违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，扰乱市场秩序，情节严重的” 。

　　其行政违法性依据包括《期货交易管理条例》第六条第二款，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动；第十五条第二款，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务；第七十五条第二款规定的“擅自从事期货业务"。根据期货配资的行政违法性依据可以看出，期货配资的核心在于是否属于经营期货业务。

　　据此，期货配资构成非法经营罪的逻辑是：满足构成要件中期货业务的该当性；违反国家规定，未经证监会批准的违法性；扰乱市场秩序，情节严重的法益侵害性。

二、期货配资无罪的逻辑

　　由上已经归纳出期货配资构成非法经营罪的逻辑，相反，期货配资无罪辩护的逻辑就是一一对以上逻辑加以否定

　　（一）期货配资不属于期货业务，应予以出罪

　　在【湖北省通山县人民法院(2019)鄂1224刑初38号刑事判决书】，【湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12刑终289号裁定书】中，周某因期货配资被控非法经营罪，然法院根据罪刑法定原则，认为周某的行为是“配资”行为，不符合刑法规定的“非法经营期货”，不构成非法经营罪。实际上，法院否定了期货配资属于经营期货业务的定性。笔者赞同这一处理结果，并进一步予以分析。

　　根据《期货交易管理条例》第十七条，期货业务包括期货经纪业务、期货投资咨询业务、国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务，期货配资并不属于以上期货业务的范畴。

　　1.期货配资不属于期货经纪业务

　　期货经纪业务指的是期货公司通过自己的交易通道，以自己的名义代理客户进行期货买卖，并收取一定佣金的操作，是一种中介业务。经纪业务的核心是“代理买卖”。这一过程中，期货公司作为受托人，代理投资者，以投资者的名义进行期货合约交易，交易后果也由投资者本人自行承担。

　　配资公司只为投资者提供合法开户的交易账户，并不为客户代理买卖，买卖行为仍由投资者自行决定。所以期货配资行为本身不属于期货经纪业务，因而不需要经过相关部门的许可。

　　2.期货配资不属于期货投资咨询业务

　　期货投资咨询业务是指基于客户委托，取得期货投资咨询资格的期货公司可以向客户提供风险管理顾问服务、信息研究分析服务、交易咨询服务等业务，并收取相应的咨询费用的活动。根据《期货公司期货投资咨询业务试行办法》，第二条的规定，本办法所称期货公司期货投资咨询业务，是指期货公司基于客户委托从事的下列营利性活动:①协助客户建立风险管理制度、操作流程，提供风险管理咨询、专项培训等风险管理顾问服务；②收集整理期货市场信息及各类相关经济信息，研究分析期货市场及相关现货市场的价格及其相关影响因素，制作、提供研究分析报告或者资讯信息的研究分析服务；③为客户设计套期保值、套利等投资方案，拟定期货交易策略等交易咨询服务；④中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）规定的其他活动。根据以上规定，期货配资并不属于上述的咨询业务范围，因而无需经过中国证监会的许可。

　　3.期货配资不属于国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务

　　国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务属于期货业务的兜底条款，现有法律法规并未加以明确。然而司法实践中，多以期货配资容易放大期货投资的杠杆，造成投资者的亏损，影响整个金融市场的稳定，而具有严重社会危害性为由，将期货配资认定为属于国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务，甚至直接认定为非法经营期货业务。笔者认为这种做法极易扩大期货业务认定的范围，进而导致非法经营罪这个“口袋”罪名的进一步扩展。期货配资在没有明文规定为属于期货业务的前提下，切不能将其解释为国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务，否则会让刑事手段直接介入期货市场，限制期货市场的自由发展。

　　（二）期货配资欠缺“违反国家规定”的前提，应以法无明文规定予以出罪

　　众所周知，非法经营罪属于法定犯的范畴，要求以违反国家规定为前提，而期货配资则为是否需要经过证监会的批准。目前，我国既未出台关于禁止进行期货配资的法律文件，也无需要经过证监会批准才能从事期货配资的法律文件，能够查到的只有中国证券监督管理委员会办公厅2011年7月5日出台的《关于防范期货配资业务风险的通知》，这一通知规定了各期货公司不得从事配资业务，各期货公司不得与配资公司合谋，以任何方式参与配资业务，为配资活动提供便利。

　　然而这一通知不符合“国家规定”的范畴。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，非法经营罪中判定行为违法性的依据，不能是国务院的部门规章或者地方性法规。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第一条的规定：根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。其表明只有同时满足这三个条件的情况下，才可被视为“国家规定”。显而易见，中国证券监督管理委员会办公厅2011年7月5日出台的《关于防范期货配资业务风险的通知》属于部门规章，不能作为非法经营罪定罪的法律依据，不是《刑法》第96条所规定的“国家规定”。

　　如此，在前置法缺失的情形下，不能贸然通过刑法予以打击期货配资行为，这与法定犯的本质不符，也直接越过了“未经国家有关部门批准”这一前置性构成要件。“由于国家根据经济形势和社会发展的具体情况，不断对专营、专卖和限制性经营以及对实行许可证制度的范围进行调整，相应的法律、法规也随之发生变化，因此在把握本罪的特定犯罪前提条件时，应以行为当时有效的法律、法规为依据。法律、法规没有明文规定禁止经营的物品，任何人进行经营，即使造成了市场秩序的严重破坏，也不能以非法经营犯罪论处，这不仅是罪刑法定原则之要求，更是非法经营罪之法定犯特征使然。”（刑事审判参考【指导案例】[第564 号]周新桥等非法经营案）

　　（三）期货配资金仅只是一般违法行为，应以刑法谦抑性予以出罪

　　刑法谦抑性意味着在能以其他行政法律规范予以处理的情形下，绝不能动用刑法手段予以打击，刑法作为保障法，必须发挥最后手段的作用。期货配资的社会危害性实际上远未达到使用刑法予以规制的程度，只需借用行政手段予以规制即可。比如，中国证监会行政处罚决定书（杭州恒生网络技术服务有限公司、刘曙峰、官晓岚）〔2016〕123号，仅仅对恒生网络进行股票配资构成非法经营证券业务予以行政处罚，期货配资与股票配资同属于场外配资，其模式同根同源，其处理方式可予以借鉴。

　　综上，期货配资平台面临巨大刑事风险，期货配资平台被控非法经营罪时，法院对其是否属于期货业务的认定，过于笼统含糊。在现有法律框架下，期货配资不能被认定为经营期货业务，且存在无罪辩护的空间。非法经营罪是法定犯时代到来的结果，期货配资被认定为非法经营罪时，应恪守罪刑法定原则，应坚守谦抑性原则，以让非法经营罪的恣意适用不再成为众矢之的，成为刑法人之痛。

　　注：以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员韩武斌根据法律规定、司法案例、刑法理论对期货配资涉嫌非法经营罪如何进行无罪辩护加以分析与解读，希望对期货配资涉嫌非法经营罪的无罪辩护提供更有利的帮助。

（来源：微信公号“经济犯罪案件实务研究”）