2020年3月1日施行的新《证券法》第120条第一款之（五）增加了证券公司融资融券业务的范围，第四款更着重强调，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。我所曾杰律师在《股票配资，是不是非法经营罪？》一文中指出，开展股票配资业务，已经明确可以“非法经营罪”定性和处罚了。这说明未经证监会许可，进行股票配资属于非法经营证券业务中的融资融券业务。

　　值得思考的是，股票配资被认定为融资融券业务，是否就能推导出期货配资就是期货融资融券业务呢？司法实践中，在期货配资多被认定为非法经营罪前提下，其应定位为经营期货业务的何种业务呢？ 对此，笔者结合北大法宝的司法案例梳理如下：

一、直接认定为非法经营期货业务

　　案例一：薛某、林某、杨某非法经营罪一审判决书

　　审理法院：福建省福州市晋安区人民法院

　　案号：(2019)闽0111刑初569号

　　基本案情：

　　2018年3月，被告人薛某以非法牟利为目的，以其姑丈陈某2的名义，注册成立福建省某投资咨询有限公司福州分公司。此后，未经变更登记，私自将公司名称改为某财富公司，未获得批准经营证券期货业务的情况下，通过招聘业务员在微信上伪装成功人士结交朋友、提供虚拟获利信息骗取客户信任等方式发展客户，再让公司业务员谎称有专业期货投资分析师带领、让公司业务总监冒充专业期货分析师，诱导客户在“知富通”ＡＰＰ上入金交易期货，在经营期货配资业务的同时，通过配资买卖期货赚取手续费，并从中获取90%的提成获利。

　　公诉机关认为，被告人薛某等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，结伙经营期货业务，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币9,534,195.00元，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

　　裁判要旨：

　　本院认为，被告人薛某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，被告人林某、杨某等人陆续加入参与非法经营期货业务，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币9534195元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。

　　案例二 ：刘某、袁某非法经营一审刑事判决书

　　审理法院：安徽省合肥市包河区人民法院

　　案号：(2019)皖0111刑初849号

　　基本案情：

　　2017年4月至2018年10月30日，被告人刘某、袁某等人在明知没有开展期货业务资质的情况下，先后以安徽彬彬资本投资管理公司、安徽中商软件开发有限公司）的名义，在合肥市包河区、蜀山区等地私自为客户提供期货配资业务。后刘某、袁某先后发展合肥知云信息科技有限公司、安徽泽贞信息科技有限公司（作为代理公司；刘某作为个人代理发展客户，进一步扩大非法经营的规模。前述涉案人员均按客户期货交易时应缴纳手续费的一倍以上二倍以内收取手续费，以手续费的差额谋取非法利益。上述涉案公司在开展业务过程中客户的出入金均通过财务个人账户流转，并使用可以自行设立子账户、自行设置资金数额的资管软件作为期货交易软件，非法绕开国家证监部门的监管，并为客户提供大比例配资买卖期货服务，使得期货投资人风险失控，期货市场秩序遭到严重破坏。

　　裁判要旨：

　　本院认为，被告人刘某、袁某违反国家规定，非法经营期货业务，非法获利，其情节严重，其行为均构成非法经营罪。

二、认定为期货经纪业务

　　案例：吴某等非法经营案一审刑事判决书

　　审理法院：山东省高青县人民法院

　　案号：(2016)鲁0322刑初156号

　　基本案情：

　　2015年1-9月份，被告人吴某先后借用林某2在厦门鑫鼎盛期货有限公司开立的期货账户、使用在厦门国贸期货有限公司开立的华富一号私募基金期货账户、圣诺1号私募基金期货账户和其本人在厦门国贸期货公司开立的期货账户作为母账户，利用金牛资管系统、知富资管系统等交易软件具有的分账户功能批量生成分账户，雇佣被告人谢某作为财务人员负责资金结算，雇佣林某等人为大居间商，面向不特定公众发展下线，在山东、福建、河南等地发展股指期货交易点，在社会上招揽不具备股指期货开户资格和交易资历的普通群众，进行股指期货交易。　　公诉机关认为被告人吴某等人未经国务院期货监督管理机构批准，经营期货业务，涉嫌非法从事期货经纪业务，要求以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。

　　裁判要旨：

　　经查，被告人吴某利用其在期货公司开立的基金账户及个人账户，及使用他人账户作为母账户，利用资管系统软件，分立子账户及孙账户，招揽社会上不具有期货交易资质的不特定社会人员进行股指期货交易，本质上系期货经纪业务，系非法经营行为。

三、认定为擅自从事期货业务

　　案例：龙某非法经营罪一审刑事判决书

　　审理法院：湖南省湘阴县人民法院

　　案号：(2017)湘0624刑初140号

　　基本案情：

　　武汉坤州大德投资管理有限公司于2013年11月15日注册登记成立，其经营范围为：投资管理及咨询、市场营销策划、商务咨询（不含商务调查）等，实际经营业务为期货自营业务和配资业务等，其中主要为期货配资业务。

　　坤州大德公司在未获得国务院或国务院期货监督管理机构批准的情况下，将这些借名开设的股指期货账户或子账户，提供给由公司市场部员工或中介人介绍的需要炒作股指期货的客户，并提供“众期金融资产管理平台"等软件供客户进行股指期货交易活动，坤州大德公司对这些客户本身是否具有股指期货交易账户不进行实质审查。坤州大德公司以余某1的名义与客户签订《交易账户委托操作协议书》，账户交易盈利及亏损均归于客户一方，坤州大德公司对客户配资并向客户收取配资利息。坤州大德公司对客户交来的保证金验资后为客户开户并提供配资，通过设置预警线、强制平仓线和隔夜持仓限制对股指期货交易账户进行监控，客户用坤州大德公司提供的账户和密码在电脑软件上登陆并交易，交易可以进入期货交易市场。坤州大德公司以此方式在湖南、湖北、上海等多个省市大肆发展客户，同时为客户提供配资，向客户收取配资利息和交易手续费后从中获利。

　　经中国证券监督管理委员会湖南监管局认定，坤州大德公司利用管理软件在其实际控制的期货账户下设立子账户，以此接受客户委托进行期货交易，交易结果由客户承担，并对客户账户进行资金结算和风险控制，上述行为构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款规定的“擅自从事期货业务"；对余某1等人的行为认定为非法从事期货经纪业务。

　　裁判要旨：

　　被告人龙某掌管坤州大德公司期间擅自从事期货业务，其非法经营数额高达20多亿元。被告人龙某非法经营情节特别严重，经营过程中是否获利、获利多少并不影响龙涛的犯罪构成。

四、认定为期货交易及其相关活动

　　案例：李某等非法经营案一审刑事判决书

　　审理法院：山东省淄博市临淄区人民法院

　　案号：(2017)鲁0305刑初410号

　　基本案情：

　　2014年9月，被告人李某与张某合伙成立北京易拓财富投资管理有限公司，并在淄博市设立淄博分公司。2014年9月至2016年2月，北京易拓公司淄博分公司在无任何证券、期货经营资质的情况下，为客户提供股票和期货配资业务。北京易拓公司淄博分公司通过向客户提供配资业务，按照资金数额收取月息或按照每笔交易收取相应的手续费，从而获利。

　　公诉机关认为被告人李某等人违反国家规定，未经国家主管部门批准组织证券、期货交易及相关活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。

　　裁判要旨：

　　综上，本院认为，被告人李某等人违反国家规定，未经国家主管部门批准组织证券、期货交易及其相关活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。

　　由上可知，期货配资可能被直接认定为非法经营期货业务，也有可能被认定为期货经纪业务，还有可能被认定为擅自从事期货业务和期货交易及其相关活动。

　　除将期货配资认定为期货经纪业务外，法院都笼统的认定为经营期货业务，那么是否有可能期货配资不被认定为期货业务呢？笔者对此问题将另行探讨。总而言之，厘清期货配资是否属于非法经营期货业务，以及属于何种期货业务，对于解释非法经营罪构成要件中的经营期货业务具有指导性作用，从而实现期货配资涉嫌非法经营罪的精准辩护。

　　注：以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员韩武斌根据司法判例对期货配资被认定为非法经营期货业务的几种情形的分析与解读，希望对办理期货配资案件刑事辩护提供有益的帮助。

（来源：微信公号“经济犯罪案件实务研究”）