在期货配资涉嫌非法经营罪案件中，往往会出现由中国证券监督管理委员会xx监管局出具的复函或者认定函（以下简称复函），该复函常被法院直接采纳为证据并作为认定非法经营期货业务的关键依据。因此，该复函可谓公诉方的“杀手锏”。为何这份证据具有如此大的力量？辩护律师又该如何应对该份证据？

一、复函确定了行政不法的事实

　　期货配资构成非法经营罪的依据是《刑法》第二百二十五条之(三)，其罪状内容为“违反国家未经国家，未经有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重。“，根据罪状内容，指控期货配资构成非法经营罪需在构成要件判断援引相应的行政法律中的具体规范予以填充；在违法性判断方面，需指明期货配资行为也是行政不法行为，即判断行为人是否违反了行政法律所规定的义务，此为是否成立犯罪的前提。非法经营罪作为行政犯罪的特点决定了在实体法上，要判断行为人的行为是否构成行政不法。期货配资案件中复函的内容正是围绕行政不法的事实展开。

　　根据笔者对现有法院判决的归纳，复函的内容主要包括三部分：一是指明期货配资行为的性质。比如，期货配资行为实质上是期货经纪业务，或者属于擅自从事期货业务。二是指明涉案主体进行期货配资行为的违法性；比如，涉案主体未取得期货业务经营许可证，不具备期货从业资格，未经证监会批准。三是指明涉案主体进行期货配资违反国家规定的依据；比如，违反了《期货交易管理条例》第十五条之规定；第七十五条之规定。

二、复函强化了控方的举证责任与说服力度

　　复函以证据形式进入法庭，表明公诉机关承担起了指控犯罪事实的证明责任，履行了指控犯罪事实的义务。其内容阐明了被告人的行为违反了国家规定的某一项具体条款，增强了控方指控“非法”的说服力度。

　　此外，复函出具的主体是中国证监会的各地方派出机构，其作为统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行的专业机构，所出具的复函更具真实性与可靠性，进一步强化了控方举证的证明力度。

　　面对权威主体出具的证明力度极强的复函，是否意味着辩护律师无所作为呢？答案并非如此，辩护律师首先应查清复函的性质，其次对复函的内容进行实质性审查。

　　一、复函的性质是行政认定书，是行政机关作出的具体行政行为

　　行政认定，又可称为行政确认，一般认为，行政认定是行政主体依法甄别管理相对人的权利义务与法律地位，进而宣告肯定或否定评价的具体行政行为；或是指行政机关和法律法规授权的组织依法对个人、组织等进行权利义务关系或法律地位的认可、确定和证明的具体行政行为。根据此定义，复函的性质是行政认定书，是行政机关作出的具体行政行为。

　　第一，复函由中国证监会的各地方派出机构作出，属于具有相关行政管理职权的行政机关。

　　第二，复函的认定依据是国务院颁布的《期货管理条例》，属于行政法规的范畴。

　　第三，复函的内容属于对配资行为违法、行为主体资格何期货业务行为的认定。行政认定的内容是对行政相对人在行政法律关系中的权利义务或者法律地位进行管理。

　　根据行政法的一般理论，行政认定按照所认定的不同对象，可分为五种类型：③一是对行为的认定，即行政机关对行政相对人实施的一定行为进行判断并作出认定，主要表现为行为人的行为在法律上的是与非、过错性质、过错程度及责任主次、大小等。二是对权利的认定，即行政机关依法对相关权利是否存在以及权利的性质、范围和归属等作出认定。三是对法律地位的认定，即行政机关对一定主体所处的具体法律地位、等级的认定。四是对某种资格或能力的认定，即行政主体对行政相对人从事一定行业、行为的资格与能力进行的认定。五是对行为对象（物）的认定，通常是行政主体对物品违法性的认定。根据笔者上述对复函内容的归纳，其属于对行为的认定、对某种资格或能力的认定、对行为对象（物）的认定的范畴。

　　二、复函的审查应兼具证据资格标准与刑事违法性独立判断的标准

　　复函的性质是行政机关作出的行政行为，其以证据的形式呈现目的是确定期货配资行为具备行政违法的前提，是认定期货配资刑事违法性必不可少的“材料”，但不能因为行政认定是行政机关作出的，法院就将其直接作为定罪的主要根据，辩护律师便对此忽视。无论是法院还是辩护律师，都应对复函进行实质审查。

　　其一，复函既然作为证据，就应审查其是否具备证据的证据能力与证明力。具体可从如下方面审查：审查作出机关是否具有合法权限，是否超越了权限范围；审查具体的负责人员是否又资格；审查所依据的规范性文件是否正确，证据材料是否确实、充分；审查认定的程序、过程是否合法，审查行政认定的结论是否与其他证据相矛盾；审查行政认定的方法是否科学，是否为行业或者经验所认可。

　　其二，复函既然只是认定行政不法的前提，就应审查是否具备刑事违法性。司法机关对于刑事违法性的判断应具有独立判断机制，尤其是在认定非法经营罪这类行政犯时，更应从是否具备故意过失、是否具有刑法上的因果关系等实体构成要件要素进行审查。

　　当然，如果在认定期货配资构成非法经营罪的证据体系中，缺少确定行政不法事实的复函，可推定无规范性文件依据或者规范性文件未对此相关问题作出规定，辩护律师可以不能指控被告人违反具体的相关国家规定，或者指明被告人违反国家规定的证据不足，得出被告人不能构成非法经营罪的结论。

　　期货配资涉嫌非法经营罪案件中，由中国证券监督管理委员会xx监管局出具的复函或者认定函，确定了行政不法的事实，强化了控方的举证责任与说服力度，但不能因为行政认定是行政机关作出的，法院就将其直接作为定罪的主要根据，辩护律师仍需从复函的证据能力与证明力，以及非法经营罪刑事违法性独立判断的角度进行实质审查。那么辩护律师应如何对复函进行具体审查与质证，笔者将在下文另行探讨。

　　以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员韩武斌根据法律规定、刑法、刑事诉讼法理论对期货配资涉嫌非法经营案件中《认定函》（复函）的分析与解读，希望对期货配资涉嫌非法经营罪的辩护提供更有利的帮助。

（来源：微信公号“经济犯罪案件辩护与研究”）