自从2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》正式于该年2月1日正式生效后，关于买卖外汇类非法经营罪的打击范围就更加明确，将此前所有的“指定交易场所外的买卖行为”精确到“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”。此种精确化，是多年来司法实践和理论研究的进步，从而将社会危害性极大的地下钱庄作为打击重点，而将不具有营利目的，单纯的出售或者购买外汇自用的行为排除在刑事犯罪评价之外。（但仍然属于毫无争议的行政违法行为）

　　该司法解释明确后，在2020-2021年，相关办案单位对该类案件相关人员的处理，就更具有明确性，对于单纯的售汇和购汇者，如果能够明确不具有营利目的，不是地下钱庄或者介绍者，或者对于这些关键事项无法做到事实清楚，证据充分，相关办案检察院就会做出明确的法定或者存疑不起诉决定。

　　1.出售自己合法持有的外汇给地下钱庄，是否一定构成非法经营罪？不。

　　相关案例：珠检一部刑不诉〔2021〕15号

　　比如今年在湖南起诉的一个案件，被告人冉某某是深圳某电子商务公司的负责人，公司主要经营是外贸，因此有大量的外汇收入，他在经商中认识了专门做美元生意的邱某某，实际上邱某某就属于外汇黄牛，或者叫做地下钱庄，冉某某私下将外汇收入转给邱某某等人，通过对敲方式，冉某某把美金打给邱某某的相关外币账户，邱某某在国内支付对应的人民币给冉某某，双方商定以当日中国银行外汇牌价进行兑换，两年多时间兑换总额达到3.6亿人民币。

　　此时，可以确定的事实，是冉某某存在违法换汇的事实，但是还有一个事实要证明，就是冉某某具有营利目的，才能构成非法经营罪。

　　关于营利目的，检方找到几份很重要的证据，就是双方的聊天记录，证实冉某某存在讨价还价的行为，可以证实双方通常以高于指定的中国银行当日外汇最高牌价的价格交易美元，冉某某在其中讨价还价追求高价售出，有牟利体现。

　　所以检察院坚持以非法经营罪起诉了冉某某，如果罪名被确定，3.6亿的金额不会轻判。

　　但是，这里还有一个关键问题，仅仅是高于指定牌价交易美元，并不能说明冉某某就赚取了差价，因为他的美元成本不是低价购买，这里没有一个低买高卖的事实存在，他自己合法通过贸易赚取的美元，资金成本并无法明确，而且他本人也没有从这种交易中获得佣金或者收取费用等等。另外，从证据角度而言，虽然聊天记录显示他有讨价还价，但是实际交易价格并没有畸高，比对其交易数额，不足以充分体现其具有营利目的。

　　最终，检察院认为冉某某具有营利目的的主观故意的证据不足，其是否具有营利目的存在疑问。本案尚未达到事实清楚、证据确实、充分的标准，不符合起诉条件，撤诉后决定不起诉。而且，类似的不起诉案例，检察院基本都遵循了这一个重要的事实，即必须核实营利目的。

　　因此，刑事案件中，对于证据问题的判定非常重要。相关指控是否做到事实清楚，证据确实充分，是非常关键的问题。

　　类似案例：温检公诉部刑不诉〔2019〕1号，法定不起诉

　　检察院认定：2015年10月至2016年6月，刘某某违反国家关于外汇需要在指定银行和交易中心交易的规定，通过电话、微信等方式与张某某联络，先后十次共将445000美元以当时的银行外汇牌价兑换给张某某，以换取2889035元人民币。刘某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的犯罪构成要件。

　　类似案例还有温检公诉部刑不诉〔2019〕2号。

　　2.此种对敲行为是否属于变相买卖外汇？

　　根据2019年两高关于外汇和支付结算犯罪的司法解释，其打击范围是“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇”，而对于变相买卖外汇，最高院相关法官的解释就是“实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外‘对敲’方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为~资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为‘对敲型’地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现‘两地平衡’。”

　　从最高院法官这段解释中可以看出，变相买卖外汇，就是通过对敲的方式变相买卖外汇，但是不能忽视的是，不论是倒买倒卖外汇还是变相买卖外汇，其实施主体都要求是地下钱庄。

　　但是实践中，的确就有观点或者公安机关笼统地认为，只要是实施了对敲的资金跨国支付，就属于一种变相买卖外汇，忽视了应该被打击的主体问题。

　　比如在湖北某地办理的鄂冶检刑不诉〔2019〕70号案中，当地公安机关认定，贸易出口商白某某通过李某某将境外美元进行资金跨境兑付。每次胡某某需要美元时，将所需美元的金额及收美元的账户提供给李某某，李某某按照每兑换1美元高于银行外汇牌价0.004至0.005元人民币不等的汇率将所需人民币金额告知胡某某，胡某某从个人账户或从其控制的他人账户将对价的人民币转到李某某，并将收美元的账户提供给李某某。

　　当李某某收到胡某某转入对价的人民币，在扣除每兑换1美元高于中国银行外汇牌价0.004至0.005元人民币的获利后，将剩余人民币通过网银转账到白某某的个人账户，白某某确认收到相应金额人民币后，在国内登陆**鞋业进出口公司离岸账户网银，将对价的美元转入李某某指定的**进出口、**电器等公司的收汇账户，以对敲方式完成买卖外汇的交易。

　　因此，公安机关认定：李某某在境内勾结被白某某，利用白某某开立在境外的银行账户，在境内用人民币兑付境外美元，以对敲的方式实施资金跨境支付结算，属于变相买卖外汇。白某某非法经营数额达51933100.00元人民币，非法买卖外汇数额巨大，扰乱了金融市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，涉嫌非法经营罪。

　　该案属于实践中常见的情况，多种角色同时出现，比如李某某属于介绍外汇持有人白某某出售外汇给胡某某的中间方，这类中间方的角色，就属于实施倒买倒卖活动的地下钱庄角色，或者假设胡某某是地下钱庄，定期收购外汇，李某某就属于为地下钱庄介绍客户的角色。因此，李某某涉嫌非法经营罪，成为案件中的被告人基本没有争议（只剩下主从犯认定和数额认定问题），而胡某某则需要判定其购买外汇是为了购汇自用还是为了倒卖出售。

　　而白某某，角色也很明确，就是一个单纯的售汇方。

　　该案中，公安机关将白某某移送当地检察院审查起诉后，检察院查明案件事实后，对白某某作出的不起诉决定。

　　其理由是：检察院仍然认为公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。白某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其外汇均来源于其本人经营的**公司的货款，证明其行为以牟利为目的、具有经营性质的证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对白某某不起诉。

　　注：以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、核心律师卢捷培对外贸交易商私下出售外汇是否涉嫌刑事犯罪相关问题的相关归纳与整理，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流。

（来源：金融犯罪辩护日记）