无证销售伪劣烟草违反国家产品质量管理法规，破坏了社会主义市场经济秩序，触犯了《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪毋庸置疑，实践中争议的焦点为无证销售伪劣烟草能否被认定为非法经营罪。

一种观点认为，伪劣香烟或者假冒香烟不需要也不可能特许经营，因而涉案伪劣的卷烟不属于非法经营罪的对象。理由是非法经营罪的犯罪对象必须是货真价实的专营专卖物品，假冒伪劣香烟需要许可才能经营不符合逻辑。例如某学者在《比较法研究》2019年第1期《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》一文中明确指出，“对于无证买卖假烟草的行为，却也认定为因其无证经营而定为非法经营罪，这就意味着，这类案件实际上将《烟草专卖法》第2条中的‘烟草’扩大解释为假烟草也包括在内。然而，卖假烟草也需要烟草许可证的吗？这显然违背常理的。”

另一种观点认为，非法经营罪的犯罪对象涵盖了假冒伪劣卷烟，理由是根据罪刑相适应的原则和刑法举轻以明重的原理，既然非法经营真烟的行为要以非法经营罪追究刑事责任，那么危害性更大的非法经营假冒伪劣卷烟的行为更应当纳入非法经营罪的调整范畴。

针对上述两种观点，笔者赞同后一种观点，行为人无证销售假冒伪劣卷烟可以构成非法经营罪。

首先，根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。既然生产销售烟草专卖品可能会触犯到生产销售伪劣产品罪，那么显然该条文中的“烟草专卖品”就包含伪劣烟草。其次，《烟草解释》的起草背景指出，由于实践中出现了一些新情况、新问题，迫切需要出台司法解释，为严厉打击制售假烟违法犯罪活动提供更加有力的法律保障。通过立法本意可以得出，将伪劣卷烟纳入非法经营罪的调整范畴并不违背最高法、最高检出台该司法解释的初衷，《烟草解释》第五条中的烟草可以理解为既包含真烟亦包含伪劣烟草，则根据该条规定可以得出“无证销售劣烟可能构成非法经营罪”的结论。最后，未经烟草专卖行政主管部门许可经营真品卷烟的行为可以构成非法经营罪，那么社会危害性更大的未经相关部门许可经营假冒伪劣卷烟的行为以非法经营罪追究刑事责任，也符合刑法举轻以明重的原理。

本案中检察院认定林某某同时触犯非法经营和销售伪劣产品两个罪名，原因在于检察院将无证销售真烟和劣烟分别评价为两个行为，即无证销售真烟系一个行为，无证销售劣烟系另外一个行为，故林某某构成两罪进而应数罪并罚。但是笔者认为无证销售真烟和劣烟系行为人实施了一个行为（销售卷烟行为），因触犯数个罪名，属于想象竞合，应择一重罪论处，原因包含如下两方面：

（一）从微观的视角来看，在单次无证卖烟的行为中，行为人真假烟混卖，从自然意义上来说，行为人只有一个动作，只构成一个行为，在一次贩卖中既包含了真烟也包含了假烟，无论如何不能强行按照对象分成两种行为，否则便超出了一般人通常的理解边界。

从行为对象上来看，上文详细叙述了真烟和假烟是非法经营罪规制的同一对象。根据司法解释第五条的观点，无证卖真烟和无证卖假烟都可构成非法经营罪，换言之，在非法经营罪的视野下真烟和假烟是没有区别的，都是烟，并无区别，若构成非法经营罪应当将真假烟数额相加定罪处罚。

（二）从宏观的视角来看，在整个无证卖烟的犯罪过程中，该行为属于连续犯，属于包括的一罪。行为人在几个月乃至几年的时间内基于同一个犯罪故意，实施了多次相同的犯罪行为，应按照一罪定罪处罚，不应当按照行为的次数数罪并罚。

因此，从宏观和微观两个角度而言，行为人实施的无证销售真假烟都属于一个行为，只能按照一罪科刑处罚，不应数罪并罚。

根据《烟草解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。那么在司法实践的不同情况下，究竟应该认定为何种罪名？涉案金额和追缴金额又应如何认定？

根据刑法条文及相关司法解释规定，将非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪的量刑进行对比可以发现：

下面笔者选取其中具有代表性的两种情况（一种从一重适用非法经营罪、一种从一重适用销售伪劣产品罪）分别展开论述。

（一）无证销售劣烟金额低于20万元，应当择一重按照非法经营罪定罪处罚

例如行为人无证销售真烟15万元，无证销售劣烟18万元，无证销售真、假烟的行为均触犯非法经营罪，涉案金额为33（15+18）万元，应判处五年以上有期徒刑；无证销售劣烟还触犯销售伪劣产品罪，刑期为两年以下有期徒刑，择一重应以处罚更重的非法经营罪论处，故应判处五年以下有期徒刑，涉案金额33万元，追缴违法所得33万元。由于非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品行为和非法生产、销售合格烟草专卖品行为均具有非法经营性，此时在非法经营这一层面上，非法销售合格烟草的犯罪数额和非法销售伪劣烟草的犯罪数额属于同类数额，可累计后按照非法经营罪的规定定罪量刑。

（二）无证销售劣烟金额超过200万元，择一重按照销售伪劣产品罪定罪处罚的情况

以本文开篇的案子为例，林某某无证销售真烟474万元，无证销售劣烟221万元，无证销售真、假烟行为均触犯非法经营罪，涉案金额695（474+221）万元，应判处五年以上有期徒刑；无证销售劣烟还触犯了销售伪劣产品罪，刑期为十五年有期徒刑，择一重应以销售伪劣产品罪定罪处罚，判处十五年有期徒刑，涉案金额为221万元，追缴违法所得695（474+221）万元。

上述判处结果，是否对林某某无证销售真烟474万元的行为进行了评价？笔者认为上述判决结果对林某某无证销售真烟474万元行为已进行了评价，在林某某涉嫌非法经营罪695万元（包含真烟474万元）与销售伪劣产品罪221万元的处罚刑期进行对比时已经被评价过了，最终因为本案中销售伪劣产品罪判处刑期更重而以此罪进行定罪处罚，故对此罪的处罚包含了对卖真烟474万元的行为进行评价。

上述案例，虽然最终以销售伪劣产品221万元进行定罪处罚，但是追缴的金额应为695万元（销售真烟474万元+销售劣烟221万元）。因为《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，按照《烟草解释》第五条择一重规定按照销售伪劣产品罪定罪处罚，但是追缴的是违法所得，只要是犯罪分子违法所得的财物都应当予以追缴，故追缴还应包含无证销售真烟的违法所得474万元，故本案应当追缴695万元。