案情简介

2013年1月31日，英泰公司与建行怀化市分行签订《商品房买卖合同》，合同签订后，建行怀化市分行分别于2009年12月31日、2013年3月28日、11月27日向英泰公司指定账户汇入订金及购房款，并交纳了相应的购房契税。2013年11月18日，建行怀化市分行与英泰商城管理公司签订了《物业管理合同》。2013年12月2日，建行怀化市分行向英泰商城管理公司缴纳了物业管理费。

2013年5月23日，华融湖南分公司与英泰公司签订《抵押协议》，含涉案房产在内的在建工程及其分摊的土地为其所欠华融湖南分公司债务提供抵押担保。同年5月27日，双方在房产管理局办理了在建工程抵押登记。

2014年9月19日，法院受理华融湖南分公司诉英泰公司等多方的合同纠纷一案。法院依申请查封了英泰公司名下的案涉房产。经审判生效后，法院拟拍卖民事判决所确定的包括案涉房产在内英泰国际名下的多项房产，建行怀化市分行不服，并向法院提出异议之诉。

法院观点

关于建行怀化市分行对案涉房产享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题？法院从三个方面进行了分析。

1、从权利的性质看，建行怀化市分行对案涉房产享有物权期待权，而华融湖南分公司享有抵押权

2、从权利取得时间的先后看，华融湖南分公司的抵押权在先、建行怀化市分行的物权期待权在后。主要基于英泰公司交付房屋、建行怀化市分行实际占有房屋的时间经推定晚于华融湖南分公司的抵押权形成时间。

3、从权利取得有无过错的角度看，建行怀化市分行在购房过程中未尽应有的审慎注意义务，存在一定过失。是故在开发商英泰公司恶意进行“先卖后抵（押）”，建行怀化市分行对所购房产未依规依约办理网签备案、预告登记，亦没有实际占有所购房产的情况下，华融湖南分公司设定抵押权时未能发现案涉房产已被出售的事实，并不违反惯常情理。

4、从降低或者预防风险再次发生的角度看，应公平分配前后交易相对人的风险责任承担。建行怀化市分行作为在先购房人，在英泰公司未依约就案涉房产办理预告登记的情况下，漠视自己权利，怠于采取相关措施，对案涉权利冲突和纠纷诉讼的发生负有一定过失，由其担责符合公平原则和本案实际。

以上四点，法院认为华融湖南分公司对案涉房产享有的抵押权在本案中应优先于建行怀化市分行享有的物权期待权。

法律评述

一般情况下，抵押权应优先于物权期待权，前者为物权之种属，后者尚不属物权范畴，其作为一种从债权过渡而来、处于物权取得预备阶段的权利状态，以实际占有为表征，具有与一般债权相区别、与物权相类似的效力特征，是法律作出的特别保护规定。

本案的审理难点在于准确的法律适用，以及在具体案件中不同性质的权利发生抵牾时优先级判断。

法律适用方面，本次法院并未对于《执行异议和复议规定》第27条“但书”是否包括第28条进行阐明（从多数的最高院判决中可见，“但书”不含第28条，包括第29条基本达成共识），认为应该回归执行异议之诉的本质，基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查。即便本次法院对于双方法律适用争议，予以阐明，从抵押权人与购房人发生权利冲突时，抵押权应给予优先保护是一般原则，以及“但书”不含第28条的司法共识，两个方面来看，更不利于建行怀化市分行诉请，等于在此阶段直接宣告建行怀化市分行诉请未能得以支持。

基于回归执行异议之诉本质的审查，法院从双方权利的性质，取得权利时间的先后，权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，并结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查，比较何者占优，何者应优先保护，进而作出相应的判断。其之分析思路可简要参考前述“法院观点”。建行怀化市分行“败诉”之关键在于，其对所购房产未依规依约办理网签备案、预告登记，亦没有实际占有所购房产，但凡其履行其中之一，亦会合理合法阻隔“形成”在后的抵押权。

相关法律规定

民事诉讼法司法解释（2020修正）

第310条  对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 

案例：（2022）最高法民终34号
首发：微信公众号“民法商律”