如果允许影片、人物同名商标予以注册，有可能混淆消费者的认识、影响市场秩序，且在电影名称和人物形象上凝集的价值确实受到了他人的利用；但如果不允许这些商标予以注册，目前在法律上又难以找到依据，“商品化权”并非我国的法定权利，其是否能够作为一种在先权利受到《商标法》的保护一直是颇有争议的问题。

　　近年来，以损害在先“商品化权”为由提起异议的商标行政案件日益增多，而商评委与法院的观点有时并不一致。不过，最近法院对于“商品化权”，确切地说是“商品化权益”可以作为在先权利受到保护的观点，已经逐渐趋于一致。

　　从2010年的“梵净山”商标争议行政纠纷一案中[1]，法院完全否定“商品化权”，到之后的“邦德007BOND”商标异议复审行政纠纷一案中[2]，法院认为“作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护”，及至近年的“KUNGFUPANDA”商标异议复审行政纠纷案[3]和“TEAMBEATLES添甲虫”商标异议复审行政纠纷案中[4]，法院确定“当某电影名称、角色名称、人物形象等因具有一定的知名度，使相关公众对于作品的认知和感情投射于电影名称等载体之上，并对与电影名称等相结合的商品和服务产生移情作用，使权利人因此获得电影发行之外的商业价值和交易机会时，电影名称等载体可以适用《商标法》在先权利条款。”[5]不难看出，法院对于“商品化权益”的认识在发生变化。不过，虽然法院明确了“商品化权益”可以作为在先权利受到保护，但是在审判思路上，各案仍有所不同。

一、法院审判思路梳理

　　2015年8月20日，在“KUNGFUPANDA”案中，二审法院考虑到商评委和一审法院未对被异议商标是否损害在先商品化权益进行评述，撤销了被诉裁定；2015年12月18日，在“TEAMBEATLES添甲虫”案中，二审法院直接对被异议商标是否损害在先商品化权益进行判断，以乐队名称承载的“商品化权益”可延及“钱包、书包”等日常消费品为由，撤销了被诉裁定。

　　无独有偶，在笔者了解到的近期另一案例——“功夫熊猫”商标异议复审行政纠纷一案中[6]，一审法院陈述了与“KUNGFUPANDA”案二审法院同样的观点，即“商品化权益”可以作为在先权利受到保护，但是被诉裁定没有根据在案证据评审被异议商标是否损害商品化权益，并以此为由，撤销了被诉裁定。

　　下面，笔者将结合“KUNGFUPANDA”案与“TEAMBEATLES添甲虫”案，梳理一下法院在此类案件中的审判思路。

　　分析上述判决结果，可以看出，两案中二审法院都撤销了被诉裁定，但撤销裁定所依据的理由却有所不同。“KUNGFUPANDA”案中，二审法院认同“KUNGFUPANDA”名称作为商品化权益可以受到在先权利保护，且需要明确保护范围，但是并未针对被异议商标是否损害商品化权益进行判断；“TEAMBEATLES添甲虫”案中，二审法院则直接针对被异议商标指定使用的范围是否属于商品化权益的衍生商品进行了判断。

　　由此可见，除了“商品化权益可以作为在先权利保护，且保护范围需要明确”的一致观点之外，法院对于“商品化权益保护范围的明确”仍有两种审判思路，即：

　　（1）以商评委未评审被异议商标是否损害商品化权益为由撤销裁定，重新由商评委根据案件情况明确商品化权益保护范围；

　　（2）直接判断被异议商标是否损害商品化权益，明确商品化权益保护范围，根据判断结果确定撤销或者维持裁定。

　　在此基础上，笔者尝试总结确定商品化权益保护范围的考虑因素，重新对“KUNGFUPANDA”案进行判断，以拓展“功夫熊猫”案二审审判思路。

二、商品化权益保护范围

　　（一）确定商品化权益保护范围的考虑因素

　　一方面，从《商标法》的立法目的上来看，《商标法》要保护的是基于商标注册取得制获得注册的商标，其给予最高程度保护的应当是已注册的驰名商标，而商品化权益作为一种在先权利，即使获得《商标法》的保护，其保护的程度也不应高于已注册的驰名商标。而已注册驰名商标的跨类保护亦非无限制，必须以相关公众产生联系、存在混淆可能性为前提。举重以明轻，商品化权益的保护必然不能及于全部商品或服务类别，而应局限于使相关公众产生联系、存在混淆可能性的范围内。

　　另一方面，从审判实务来看，法院也指出商品化权益的保护范围需根据具体情况予以确认。正如“KUNGFUPANDA”案判决中所述，“在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，需要综合考虑如下因素：一是知名度高低和影响力强弱。二是混淆误认的可能性”。[7]

　　根据以上判例，笔者认为，还可以根据“在先权利人拟注册、使用的商品或服务类别与被异议商标指定使用的范围是否有所重合以及是否有可能延及”这一具体因素来确定商品化权益的保护范围。

　　（二）具体案件中考虑因素的适用

　　在“KUNGFUPANDA”案中，二审法院虽撤销了被诉裁定，但并未对被异议商标是否损害商品化权益进行评述。然而，笔者适用法院确定的考量因素，却得出了与二审判决不同的结论：

　　第一，从“KUNGFUPANDA”的知名度和影响力来看。

　　首先，“KUNGFUPANDA”是一部动画电影的名称，其价值主要凝聚于电影、动画为中心的相关类别，其知名度与影响力主要集中于以上商品和服务，可能扩张到电影的衍生商品和服务，比如玩偶、玩具等商品上，但并不能扩张到被异议商标指定商品“方向盘罩”上。

　　其次，根据商标异议人提供的引证商标类别可知，在先权利人在“计算机外围设备”、“活动玩偶玩具”等商品上注册了“KUNGFUPANDA”商标，由此可见，在先权利人拟延伸的商品和服务如上，也并没有扩张到“方向盘罩”。根据相关公众的一般认知以及在先权利人对商品化权益限定的范围来看，本案“KUNGFUPANDA”的知名度和影响力并未扩张到被异议商标指定使用商品上。

　　第二，从“KUNGFUPANDA”商标相关公众的混淆可能性来看。

　　如上所述，“KUNGFUPANDA”是一部动画电影的名称，其相关公众是观看该部电影的消费者或者被其知名度影响的消费者；而被异议商标的指定使用商品为“方向盘罩”，其相关公众为汽车以及其配件的消费者。二者的相关公众相差甚远，并不存在必然的交叉性，被异议商标自然也不足以利用电影的知名度获取商业信誉或交易机会，挤占在先权利人的市场优势地位和交易机会。

　　综上所述，如根据法院已有判决中涉及的考虑因素来确定商品化权益保护范围，则得出的结论应为：被异议的“KUNGFUPANDA”商标的注册申请并没有侵害在先电影名称的商品化权益。基于此，笔者认为，商评委的裁定以及原审判决虽然在事实认定和法律适用上有不当之处，但结论正确。如商评委依据二审审判思路重新作出裁定，则结论应当依然相同。

　　掩卷沉思，如若商评委再次作出的裁定结果果真如上，那么，这种回避审理认定关键争点的审判思路是否造成了司法成本的浪费呢？笔者认为，既然法院对于商品化权益保护范围的考虑因素已经十分明确，根据在案证据由法院直接判断可能是更好的方法。

　　因此，在最近获得一审判决的“功夫熊猫”案中，二审法院可以根据以上考虑因素或法院确认的其他考虑因素，对于涉案商品化权益的保护范围进行实质性审理，直接就被异议商标指定使用在“烟草”等商品上是否会损害在先权利人的商品化权益作出判定。

　　期待一睹“功夫熊猫”案的二审判决。

　　注释：

　　[1]参见北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第430号行政判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第777号行政判决书。

　　[2]参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。

　　[3]参见北京市第一中级人民法院(2014)一中行（知）初字第4257号行政判决书、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。

　　[4]参见北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第1493号行政判决书、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书。

　　[5]参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。

　　[6]本案尚未终审判决，参见北京市第一中级人民法院（2014）一中兴（知）初字第8000号行政判决书。

　　[7]参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。

　　                                            （来源：上海律协）