不告不理原则是一项司法原则，不但在民事诉讼中广泛适用，而且在刑事诉讼中更有价值。刑事诉讼中的不告不理原则是指未经控诉一方提起控诉，法院不得自行主动对案件进行裁判的一项审判基本原则。在刑事诉讼中，审判和控诉都由国家专门机关代表，审判机关是否被动地应控方的控诉开启审判活动，关系到法院能否作为独立的司法审判机构。长期以来司法机关打击犯罪的需要导致控方在启动追诉程序上具有强大的攻势，被追诉人及辩护律师没有任何武器进行防守。面对强大的控方，只有程序正义才是保障被追诉人合法利益的法宝。如果诉讼程序失守，控方就可以长驱直入，被追诉人的下场就会很惨。从我国刑事诉讼的特点上看，控方不单单是检察机关，侦查机关作为收集犯罪嫌疑人涉嫌刑事犯罪的证据材料，完全属于控方的范畴。当然侦查机关主要基于调查的证据材料向人民检察院提出起诉意见，检察机关依据侦查机关的起诉意见决定是否提起公诉。如果检察机关认为侦查机关收集的证据材料尚未达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的程度，检察机关并不是要放弃指控，而是让侦查机关继续补证或者是自行侦查，抑或是和侦查机关一起联合收集证据来证明犯罪嫌疑人罪名成立。甚至在侦查机关指控的罪名不当时，检察机关更不是要放弃指控，而是直接改变罪名后依法提起公诉。所以检察机关注定要为侦查机关的侦查结果进行“背书”。检察机关的监督职能非常弱化，更多是和侦查机关一起指控犯罪嫌疑人。故从当前刑事诉讼运行模式上看，并不是三机关“互相制约”，更多的表现为“互相配合”。尤其是最高检、公安部联合出台的《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》，针对检察机关和侦查机关互相配合调查取证规定的非常明确，故将侦查机关和检察机关认定为控方符合法律规定。

刑事诉讼法规定刑事案件要经过三个阶段，即侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段，刑事诉讼法规定三个阶段的目的就是要明确各个机关在对犯罪嫌疑人追诉中的权力与义务，以及规定各个机关行使权力的具体方式。按照“公权力法无规定即禁止”的原则，在没有刑事诉讼法明确规定时三机关就不能行使各自的职权，只有刑事诉讼法明确规定下才可以行使各自的权力。所以，侦查阶段由侦查机关行使侦查权，检察机关和审判机关原则上不参与。虽然在侦查阶段检察机关配合对提请批准逮捕的犯罪嫌疑人进行审查批准逮捕，但也仅仅限于审查批准逮捕，批准逮捕或者不予批准逮捕后案件继续由侦查机关侦查。按照刑事诉讼法第156条规定，对于犯罪嫌疑人批准逮捕后侦查期限不得超过2个月。对于取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人，侦查期限自然按照取保候审或者监视居住的期限予以计算，这个期间都是侦查机关调查取证的时间。在审查起诉阶段，检察机关可以将案件退回补充侦查，但一旦退补一个月在移送上来，就会有两个月的期限。鉴于我国刑事案件是“以羁押为常态，以不羁押为例外”，所以检察机关审查起诉期间不将案件退回补充侦查，主要是为了提高刑事诉讼的效率，避免变相羁押。

这里需要考虑的问题是：如果不退回补充侦查，侦查机关是否还有继续侦查的权力？

按照刑事诉讼法规定，案件移送到人民检察院之后，侦查机关就无权继续侦查。刑事诉讼法第175条第1款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”按照上述规定，人民检察院审查起诉期间可以要求公安机关提供法庭审判必需的证据材料，即在审查起诉阶段侦查机关是可以继续提供证据材料，而且检察机关不需要启动退补程序。但是检察机关不退回补充侦查的情况下，侦查机关可以提供哪些证据材料呢？

最高检、公安部联合出台的《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》第9条规定：“具有下列情形之一的，一般不退回补充侦查：（一）查清的事实足以定罪量刑或者与定罪量刑有关的事实已经查清，不影响定罪量刑的事实无法查清的；（二）作案工具、赃物去向等部分事实无法查清，但有其他证据足以认定，不影响定罪量刑的；（三）犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言、被害人陈述的主要情节能够相互印证，只有个别情节不一致但不影响定罪量刑的；（四）遗漏同案犯罪嫌疑人或者同案犯罪嫌疑人在逃，在案犯罪嫌疑人定罪量刑的事实已经查清且符合起诉条件，公安机关不能及时补充移送同案犯罪嫌疑人的；（五）补充侦查事项客观上已经没有查证可能性的；（六）其他没有必要退回补充侦查的。”

第10条规定：“对于具有以下情形可以及时调取的有关证据材料，人民检察院可以发出《调取证据材料通知书》，通知公安机关直接补充相关证据并移送，以提高办案效率：（一）案件基本事实清楚，虽欠缺某些证据，但收集、补充证据难度不大且在审查起诉期间内能够完成的；（二）证据存在书写不规范、漏填、错填等瑕疵，公安机关可以在审查起诉期间补正、说明的；（三）证据材料制作违反程序规定但程度较轻微，通过补正可以弥补的；（四）案卷诉讼文书存在瑕疵，需进行必要的修改或补充的；（五）缺少前科材料、释放证明、抓获经过等材料，侦查人员能够及时提供的；（六）其他可以通知公安机关直接补充相关证据的。”

通过上述规定可以看出，检察机关不退回补充侦查的情况下侦查机关可以继续提供证据材料，检察机关也可以接受侦查机关补充的证据材料。但需要注意检察机关在不退回补充侦查的情况下侦查机关补充的证据材料应该对定罪量刑不会起到决定性的作用，即检察机关不退回补充侦查的前提是“定罪量刑的基本事实已经查清”，只是在诉讼程序上存在不当或者证据上存在瑕疵，而这些证据材料对于定罪量刑关系不大，故为了提高诉讼效率可以将这些证据材料由侦查机关在审查起诉期间自行搜集后一并提交给检察机关。

但是最高检、公安部联合出台的《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》第6条规定：“人民检察院在审查起诉期间发现案件存在事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，连同案卷材料一并退回公安机关并引导公安机关进一步查明案件事实、补充收集证据。

人民检察院第一次退回补充侦查时，应当向公安机关列明全部补充侦查事项。在案件事实或证据发生变化、公安机关未补充侦查到位、或者重新报送的材料中发现矛盾和问题的，可以第二次退回补充侦查。”

故，检察机关在审查起诉期间发现存在遗漏罪行和遗漏同案犯的情形，必须退回补充侦查，只有退回补充侦查才能将事实查清。因为遗漏罪行和遗漏同案犯直接决定案件的定罪量刑，启动退补程序调查取证不但程序上合法，而且能够更好地查明案件事实，能够更好的保障犯罪嫌疑人合法利益。

综上，按照最高检、公安部联合出台的《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》，在审查起诉期间虽然缺乏部分证据材料者诉讼文书存在瑕疵但不会对定罪量刑产生影响的，可以通过侦查机关自行补证或者作出合理解释而不再退回补充侦查。如果遗漏犯罪嫌疑人或者遗漏罪行必须要退回补充侦查。如果遗漏罪行或者遗漏犯罪嫌疑人会导致案件事实不清、证据不足，或者无法达到起诉的条件。按照办案程序，查明遗漏罪行和遗漏犯罪嫌疑人需要侦查机关对犯罪嫌疑人、证人等进行讯问（询问），还要开展指认、辨认等工作。如果不退回补充侦查，侦查机关无权到看守所提审犯罪嫌疑人，更无权对证人、被害人进行调查询问，也无法将犯罪嫌疑人从看守所提出来指认现场、辨认同案犯等等。

但在司法实践中侦查机关在审查起诉期间自行开展调查工作的屡见不鲜，而且侦查机关认为依法享有调查取证的权力，可以随时调查取证，甚至认为为了指控犯罪享有无期限的调查权。比如很多刑事案件“边开庭边取证”，辩护律师一直质疑取证程序不合法，但侦查机关调取的证据经过检察机关审查后直接呈现到法庭之上，无论辩护律师如何反对，毕竟证据堂已经而皇之走上了法庭。越是此时出现的指控证据，越具有杀伤力，其实辩护律师是否质证以及如何质证已经没有太大的意义，因为我国刑事诉讼向来就是“重实体、轻程序”，无论采取什么样的手段，只要指控证据呈现到法庭之上，要想让法官不认可已经不现实，这也是当前我国非法证据排除制度名存实亡的原因。20世纪60年代，美国联邦最高法院以微弱优势正式确立了“毒树之果”规则，即“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料，在审判中不具有证明力”。在美国的司法制度中程序正义是第一位的，著名的辛普森杀妻案就是典型的例证。我国实体正义是第一位的，这些年平反的冤假错案就是典型的例证。虽然司法机关开始关注程序正义，但在程序正义和实体正义博弈过程中实体正义始终占据上风。我国刑事诉讼法的任务主要是“打击犯罪”，“保障无罪的人不受刑事追究”始终处于第二位，所以直到现在我国都没有确立“无罪推定原则”。在有罪推定理念尚未彻底根除的情况下，一旦发现犯罪嫌疑人犯罪的证据材料，完全不用考虑有罪证据的来源，再加上我国司法机关设计的一系列考核要求，导致从程序上辩护成功，简直“难于上青天”。

有这样一起盗窃案件，侦查机关指控犯罪嫌疑人涉案金额30多万元，人民检察院认为事实清楚，证据确实充分，于是没有将案件退回补充侦查，结果在审查起诉届满前两三天，侦查机关又补充提交一本证据材料，增加10万元盗窃金额。在补充提交的侦查卷宗中有犯罪嫌疑人讯问笔录、指认现场笔录、价格认定结论书、视频资料、证人证言等。检察机关审查起诉完毕之后，直接将两次盗窃金额一并作为涉案金额40多万元提起公诉，建议判处犯罪嫌疑人有期徒刑10年以上。

案件办理的诉讼效率之高让人赞叹，但对于犯罪嫌疑人来讲却是灭顶之灾，本来是在3年以上10年以下有期徒刑量刑幅度内裁量刑罚，结果直接升格到上一个量刑幅度，需要解决的问题是：如何认定侦查机关补充证据的效力呢？

首先，侦查机关未经退补而开展侦查的行为到底该如何定性？这关键需要看侦查机关到底补充了什么样的证据材料？如果是必须退补才能取得的证据，而没有经过退补程序而直接补充证据材料，显然这是违反法律规定的。无论侦查机关和公诉机关作出任何解释均无法改变程序违法的客观事实。司法实践中程序违法经常出现，这是缘于我国刑事诉讼向来“重实体、轻程序”。于是有人认为，只要为了查明事实真相，即使程序违法也不影响对事实真相的认定。但从程序正义出发，程序不公正得出的结果必定不公正，程序正义是看得见的正义。程序的价值就是限制司法机关违法办案，就是防范公权力的滥用，程序的价值就在于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。在程序违法的情况下收集的证据材料不应该作为证据使用，无法保证程序公正就无法保证实体公正。

其次，刑事诉讼法第50条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。刑事诉讼法第52条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须要依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”故刑事证据必须符合客观性、合法性和关联性的要求，刑事案件涉及到人的生命与自由，所以对证据的要求特别高，对取证的要求也特别高，违法取得的证据就瑕疵证据一般是无法作为定案依据。

所以，无论是从程序正义理念上看，还是从刑事诉讼法的规定上看，侦查机关违法取得的材料根本不具备刑事证据的特征，故不能将违法取得的10万元作为涉案金额。

不认定该涉案金额确实存在放纵犯罪之嫌，但从无罪推定的理念上看，首先要假定一个人无罪，继而按照法定程序收集证据证明这个人有罪。如果证据无法证明这个人构成犯罪，为了追求正义也还只能将其无罪释放，这就是无罪推定的价值。无罪推定与放纵犯罪确实存在矛盾之处，但从司法正义的价值和理念上分析，应该让更多的人生活在安全、稳定的社会秩序中，任何人没有必要担心自己随时成为犯罪嫌疑人而瑟瑟发抖。

如果司法机关不按照法定程序行使职权，而是为了打击犯罪放弃程序正义，那将是对法律制度的破坏，更是对司法正义的践踏。作为法律人，必须将程序正义放在第一位，将规则意识作为办案指导，将保障人权作为最高信仰，只有这样才能让程序正义焕发出耀眼的光芒！

首发：微信公众号“燕赵刑辩”