实务｜非法经营同类营业罪“同类营业”的界定
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黎智鹏
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1个月之前
《刑法》第一百六十五条对非法经营同类营业罪规定是：
国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其中一个要件，是经营与所任职公司、企业同类的营业。
反过来说，国有公司、企业的董事、经理在公司、企业之外，即使经营了业务，但是这种业务不是所任职公司、企业的同类营业，那么，就不构成非法经营同类营业罪。
界定什么是“同类营业”，就显得很重要。
从正面来说，司法实践把“同类营业”界定为：与所任职公司、企业具体的经营项目相同的营业而不能是相似的营业，即只要是自己经营或者为他人经营的经济实体的具体的经营项目与其所任职公司、企业在具体的经营项目上有一部分是相同的营业，才可认为是同类营业。[1]
如果行为人在外经营了一项业务，但所任职公司、企业根本没有这项业务，或者所经营的业务不是同一类别，那么，那就不属于“同类营业”。
例如，上下游之间的业务，只是具有补充关系、链接关系，若与本公司的业务不存在竞争或利害冲突关系，不宜认定为“同类的营业”。[2]
任职公司做的是批发，行为人在外做的是零售，批发与零售也不属于同类营业，尽管二者针对的货物是一样的，但在运行方式上存在区别。
是否是“同类营业”，需要一些判断资料，不能仅凭工商登记所记载的业务范围来判断。
所任职公司记载了该项业务，但实际上从来没有经营过该项业务，也没有经营该业务的条件和机会的话，那么，行为人在外经营了该项业务，不应认定为“同类营业”。
反过来说，所任职公司明确没有记载该项业务，但所经营业务属于所任职公司的交易机会，即使超出记载的经营范围，那也可能被认定为“同类营业”。[3]
注释：
[1]简红星、徐娟：《非法经营同类营业罪的司法认定》，载“刑事法律专家”微信公众号。《承揽所任国企的工程为何构成非法经营同类营业罪》，载《中国纪检监察报》。
[2]《非法经营同类营业罪中“同类营业”的认定》，载《刑事审判参考》112集。
[3]《吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案——非法经营同类营业罪的主体范围及“同类营业”的准确理解》，载《刑事审判参考》第1298号案例。
首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”
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