一、前言

“坚持两个毫不动摇”是中国基本的经济政策，即毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展。

公有制经济的体现之一，就是国有企业。有媒体报道，截止2019年9月，中国国有企业数量达到46万家。[1]这可以体现国有企业的地位和重要性。

中国制定了对国有企业的法律法规，这里面包括刑法的规制。一些特殊的罪名是专门针对国有企业制定的，民营企业则没有这样的规定。

《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪即是一个针对国有企业的罪名，具体的规定是：

国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

从一些纪委监委通报的案件中可以看到，不少国企人员涉嫌该罪名。国企存在交易机会，经济利益较大，一旦缺少监督，有的人员可能就会“以权谋私”。一些案例也表明，有的办案人员对该罪名适用错误。

本文首先讨论的是，谁可以成为非法经营同类营业罪的主体。

二、国有公司、企业限于国有独资公司、企业

正如刑法条文所说的，非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”。反过来说，不是“国有公司、企业的董事、经理”，就不是这个罪的主体，不构成此罪。

问题是，什么才是“国有公司、企业的董事、经理”？

《刑法》多处出现“国有公司、企业”，但没有进行明确的解释和界定。

最高人民法院法官刘为波在“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）的“理解与适用”中指出：“刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。这也是长期司法实践中一贯掌握的标准。”

《刑事审判参考》第1234号参考案例“工商银行神木支行、童某等国有公司企业人员滥用职权案——国家控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产行为的认定”指出：对私分国有资产罪与单位受贿罪中的“国有公司、企业”均应作限制解释，即仅指国有独资公司、企业。

公安部经济犯罪侦查局《关于对国有控股、参股的金融部门及其分支机构有关人员失职或者滥用职权可否适用刑法第168条的批复》（公经[2012]269号）指出：国有控股或参股的公司、企业，不属于刑法规定中的国有公司、企业，但国有控股、参股公司、企业的工作人员在—定条件下可以适用刑法第168条的规定。

因此，这些资料均表明，刑法中的“国有公司、企业”，仅指国有独资公司、企业，即100%股权都是国有的，不包括国有控股、参股公司。

在《刑事审判参考》第187号案例《杨文康非法经营同类营业案——非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪之区分》中，法院即以“受害单位嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，不应认定为国有公司”为理由之一，宣告杨文康无罪。

三、不能只看名称来认定国有公司、企业的董事、经理

国有公司、企业的含义明确，还需要清楚“董事、经理”的含义。

董事、经理则比较好理解。董事由股东选举产生，董事会是公司意志的执行机关。经理则由董事会聘请。

实践当中，董事、经理一般是名副其实的，享有公司章程所规定的职权。但是，也要注意，有的员工虽然被称为经理，比如部门经理、业务经理、项目经理，大堂经理，但实际上并非公司法意义上负责整个公司生产经营的经理。

同样是在前述所提到的“杨文康非法经营同类营业案”中，另一无罪理由是：被告人杨文康系中外合资经营公司的部门副经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件，故不构成非法经营同类营业罪。

有的人员的名称虽然不是“董事、经理”，但实际职权与“董事、经理”没有差别，也会被认定为非法经营同类营业罪的主体。

例如，河北省高级人民法院（2016）冀刑再5号刑事判决书指出：

天津水泥设计院系国家国有资产监督管理委员会直接管理的国有企业，法定代表人为院长，下设副院长和部门经理等，虽然并未进行公司改制，但是其院长、副院长具有与公司、企业经理、董事相同的职能。宋某顺案发前的职务为国有企业天津水泥设计院副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作，其符合非法经营同类营业罪的主体身份，故对其所提不具有主体资格的辩解意见不予采纳。

四、“受委派的国有控股、参股公司的董事、经理”也可能认定为“国有公司、企业的董事、经理”

《刑事审判参考》第1298号指导案例《吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案——非法经营同类营业罪的主体范围及“同类营业”的准确理解》指出：

（1）刑法意义上“国有公司、企业”还仅限于国有独资公司、企业，但“国有公司、企业人员”的外延已经进行了调整。换句话说，经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为刑法意义上的“国有公司、企业”，甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。

（2）省农行系国有控股公司，被告人吴小军是由省农行党委研究决定，以中国农业银行总行发文推荐的方式，推荐吴小军为国有控股的农银国联总经理（正处级）人选，作为“总经理”，其职务范围无疑属于《意见》所规定的“组织、领导、监督、经营、管理工作”。综上，吴小军符合国家出资企业中“国家工作人员”的认定条件，属于“国有公司、企业人员”。

（3）“国有公司、企业的董事、经理”是“国有公司、企业人员”的子概念，是“国有公司、企业人员”的特定部分。吴小军经委派，担任国有控股公司的总经理，符合刑法第一百六十五条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。

在该案例中，国有控股公司的经理被认定为刑法意义上的国有公司的经理，尽管国有公司还是限制在国有独资公司，但是“国有公司的董事、经理”并不只限制在“国有公司”里面。

上述作法的主要依据是《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》在“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”的规定：

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

这个文件扩大了一些具体罪名的“国有公司、企业人员”的认定范围：

《刑法》第一百六十八条对国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪规定的主体本来是国有公司、企业的工作人员，但是，上述文件直接认为“国家出资企业中的国家工作人员”也是这两个罪名的主体。

《刑法》第一百六十九条对徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪规定的主体是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，但是，上述文件直接认为“国家出资企业中的国家工作人员”也是这个罪名的主体。

这主要是出于司法实践的需要，防止目前越来越多的国有控股、参股公司人员损害公司利益而没法处罚。

从逻辑上看，国家工作人员的本质特征是从事公务，非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理，并没有直接规定为国家工作人员，故是否从事公务，不是需要关注的问题。

国有公司、企业的董事、经理，已经限定了国有公司、企业这个范围。无论董事、经理来自哪里，是自家的还是受委派的，进行身份追溯，总有一个国有公司、企业，那才能认定国有公司、企业的董事、经理。

因此，国有公司、企业从事公务人员是国家工作人员，国家工作人员不一定是国有公司、企业从事公务人员。按照国家工作人员的思路去认定国有公司、企业从事公务人员，存在偷换概念、违背罪刑法定原则的嫌疑。

五、实行企业化管理具有经营性质的事业单位人员不是非法经营同类营业罪的主体

有观点认为：“对于实行企业化管理具有经营性质的事业单位人员，符合一定条件的可以视为非法经营同类营业罪的主体···如人民法院出版社，属于最高人民法院的下级事业单位，但出版社一般都兼具经营性质。此类事业单位，我们认为，本质上符合非法经营同类营业罪的主体特征。”[2]

这种观点突破了“公司、企业”的基本含义和性质。

毕竟，事业单位和公司、企业的性质是不一样的。既然出版社是事业单位，即使存在经营，那也还是事业单位，不是公司、企业。不能仅凭经营特征就将事业单位类推为“公司、企业”。

注释：

[1]新京报：《发展驶入快车道 国企数量增至46万家》，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1646761734403301601&wfr=spider&for=pc，2023年5月18日访问。

[2]刘晓虎：《司法疑难415—非法经营同类营业罪主体是否包括国有事业单位人员；职务名称不同但行使同类职权的是否本罪主体；“同类营业”的认定要点》，载“刑水浮萍”微信公众号2022年3月1日。

首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”