一、两罪的犯罪构成要件

（一）犯罪客体（法益）

犯罪客体，是指刑法所保护的、为犯罪行为所侵犯的社会关系（高铭瑄、马克昌、赵秉志等持此观点）。法益，是指刑法所保护的利益（张明楷持此观点）。犯罪客体也好，法益也罢，是刑法学理论问题，且存在争论，在此不究。

1.非法经营同类营业罪的犯罪客体

非法经营同类营业罪规定在刑法分则第三章第三节中，据此表明，非法经营同类营业罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国有公司、企业的财产权益，以及国有公司、企业董事、高级管理人员的禁止行为和对公司忠实的义务。

2.受贿罪的犯罪客体

受贿罪规定在刑法分则第八章中。根据刑法第386条之规定，受贿罪属立法罪名；受贿罪属典型的职务犯罪。受贿罪侵害的客体是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度（亦即，国家公职人员职务行为的廉洁性以及职务行为的不可收买性）。

3.犯罪客体的识别

应该说，两罪在犯罪客体上的区别还是比较明显的。受贿罪侵犯的客体是国家的廉政建设制度以及对现行国家公权力运行秩序的破坏。而非法经营同类营业罪侵犯的客体仅体现在国有公司、企业这一商事组织的管理秩序上，不涉及社会其他领域。受贿罪中所体现的国家廉政建设制度覆盖了国家经济、社会生活各领域，包括国有公司、企业这类商事组织中从事公务的人员。因此，从这个角度来看，受贿罪所规制的行为对象的范围大于非法经营同类营业罪；从两罪的法定刑来看，受贿罪重于非法经营同类营业罪。前述情形足以说明，受贿罪的社会危害性大于非法经营同类营业罪。

（二）犯罪客观方面

1.非法经营同类营业罪的客观方面

根据刑法第165条规定，非法经营同类营业罪的客观方面，是指行为人利用任职国有公司、企业董事、经理的职务便利，自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益的行为。依其文义解释，构成此罪，必须要有行为人利用了职务便利，自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业相同的营业，并获取了非法利益。其客观方面的构成要件要素分述如下：

所谓职务便利，应当表现在行为人具有实际经营管理国有公司、企业的权利，对国有公司、企业有经营决策权，并实际掌控国有公司、企业的人财物、经营资源、经营信息等。

所谓自营或者为他人经营，是指行为人为了获取非法利益自己经营本应由其任职公司、企业经营的资源或者项目等，以此转移利润，转嫁损失（譬如行为人自己生产、销售与其任职公司相同的产品）；或者为（或者交由）他人经营本应由其任职公司、企业经营的资源、项目等。通常表现形式，行为人以隐名持股的方式与他人合谋共同成立公司，并实际控制该公司的经营决策权，将其任职公司、企业的经营资源、经营信息、项目等交由该公司经营，以获取非法利益。当然，是否成立公司，或者是否以公司的形式来经营，在所不问。

所谓获取非法利益，不应仅仅理解为行为人获取了非法利益，其自营或者他营公司获得了利益亦可，只要该利益与其经营活动具有直接的对应关系即可。因为自营公司或者他营公司所获取的利益本应属于行为人任职公司、企业所有，但因行为人利用其职务便利自己经营或者为他人经营，导致其任职公司、企业的利益受损，而行为人自营公司或者他营公司获利。因此，行为人自营，或者他营公司获利了，即应认定行为人利用职务便利获取了非法利益。从另一个角度来看，行为人自营或者为他人经营，其实质是利用职务便利变相行利益输送，严重损害了其任职公司、企业的利益。

2.受贿罪的客观方面

根据刑法第385条规定，受贿罪的客观方面，是指行为人利用其职务便利，索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋取利益的行为。依此，受贿罪必须满足行为人利用了职务便利，若未利用职务，或者行为人无此职务，便不成立此罪。所谓职务便利，一般是指行为人具有主管、负责、承办某项公共事务，或者对公司、企业经营管理的职权，也包括利用职务上有隶属关系、制约关系的其他国家工作人员的职权。

行为人因索贿，构成受贿罪的，其并不以是否为他人（被索取财物者）谋取利益为条件。而对收受他人财物，成立犯罪的，必须以为他人谋取利益为构罪条件。对于为他人谋取的利益，可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。而且，所谓“利益”，既可以是实际或者承诺为他人谋取利益；也可以表现为明知他人有具体请托事项；或者履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物。此等均符合为他人谋取利益的客观方面构成要件要素。

3.犯罪客观方面的识别

非法经营同类营业罪系行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类营业的行为，其所获非法利益直接来源于经营产生的“利润”。否则，不成立非法经营同类营业罪。而受贿罪最典型的表现手法即“权钱交易”，行为人利用手中的“权”，为请托人谋取利益，接受请托人的“好处”（索贿的，另当别论），其并不以行为人是否实际参与经营或者他营公司的营利为前提条件。

（三）犯罪主体

何为犯罪主体，即刑事归责的对象（在此不赘述）。

1.非法经营同类营业罪的犯罪主体

根据刑法第165条之规定，非法经营同类营业罪的犯罪主体为国有公司、企业的董事、经理。因此，非法经营同类营业罪属身份犯，需具备特定身份者才能满足此罪的犯罪主体条件。易言之，虽然是国有公司、企业的人员，但不是董事、经理的职务身份；或者，虽然是董事、经理，但其所在单位性质不是国有公司、企业，亦不满足此罪的犯罪主体条件。因此，只有国有公司、企业的董事、经理，方能满足该罪的犯罪主体条件，而不问该董事、经理任职前是何种身份或者其他。

当然，所谓国有公司、企业，并非限定为国有独资企业。根据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》之规定，受国有公司、企业委派任职国有控股、参股公司的董事、经理，亦同样满足此罪的犯罪主体条件（江苏省高级人民法院（2017）苏刑终29号刑事裁定书亦是如此认定的）。

2.受贿罪的犯罪主体

根据刑法第385条之规定，受贿罪亦属身份犯，亦需具备特定身份者，即具有国家工作人员身份才能成为此罪的犯罪主体。又根据刑法第93条之规定，国家工作人员的主体范围包括四个，第一个是国家机关中从事公务的人员；第二个是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三个是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四个是其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

3.犯罪主体的识别

从上述分析得出，两罪都属于身份犯，任何情形下只成立自然人犯罪；其犯罪主体均需具有特殊身份，不具特殊身份者不构成此两罪。不过，不具身份者与身份者利用身份者的职务便利共同实施身份者方能完整实施的犯罪，亦构成该身份犯的共同犯罪（即非法经营同类营业罪的共同犯罪，或者受贿罪的共同犯罪）。

而且，受贿罪的犯罪主体外延明显大于非法经营同类营业罪的犯罪主体。假如受国有公司、企业委派到非国有公司、企业任职董事、经理，即便行为人利用了职务便利，自营或者为他人经营与其所任职公司、企业相同的营业，获取非法利益，也不符合非法经营同类营业罪的犯罪主体条件，但满足受贿罪的犯罪主体条件。

（四）犯罪主观方面

1.非法经营同类营业罪的主观方面

非法经营同类营业罪的主观方面由故意构成，即行为人明知利用职务便利自营或者为他人经营与其任职公司、企业相同营业的行为，违反了公司法所规定的禁止行为及对公司、企业的忠实义务，也可能会使所任职公司、企业的利益受损，但行为人为了获取非法利益，仍为之。

2.受贿罪的主观方面

受贿罪的主观方面由直接故意构成，即行为人明知利用职务上的便利索取他人财物或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为，必然会损害国家工作人员职务的廉洁性，仍希望并追求这种结果的发生。

3.犯罪主观方面的识别

因此，无论是非法经营同类营业罪，还是受贿罪，其主观方面均由故意构成。不过，受贿罪由直接故意构成。而非法经营同类营业罪中行为人对公司、企业禁止行为和忠实义务的违反是直接故意；而对可能会使公司利益受损的结果持一种放任的态度，是为间接故意（个人观点）。过失均不构成该两罪。

二、两罪的识别标准

基于对上述两罪犯罪构成要件要素的分析不难得出，非法经营同类营业罪与受贿罪在某种情况下存在犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面高度重合的情形。如行为人利用任职国有公司、企业董事、经理的职务便利，为与任职公司、企业相同营业的他营公司“提供帮助”，获取非法利益。于此情形下，该主体身份即符合非法经营同类营业罪的主体身份，也符合受贿罪的主体身份；主观方面均符合两罪的主观故意的构成要件；客观方面均实施了利用其职务便利，获取了非法利益的行为。若要识别该行为到底是涉非法经营同类营业罪，还是受贿罪，还得看客观方面的构成要件要素。

识别要点（包括但不限于以下）：

1.行为人获取的非法利益，是否职权的对价（即权—钱的交易，“你给我钱”，我出卖“权”）；

2.行为人获取的非法利益，与其“提供帮助”的他营公司的经营获利是否存在直接的对应关系；

3.他营公司的经营范围与行为人任职公司、企业的经营范围是否相同；

4.他营公司是否实际经营；

5.行为人是否实际参与他营公司的经营管理；

6.行为人提供的“帮助”，是否涉及任职公司、企业的经营资源、经营信息等。

若他营公司与行为人任职公司营业范围不一样的，应排除非法经营同类营业罪的适用；若两者营业范围虽相同，但他营公司并未实际经营的，也应排除非法经营同类营业罪的适用；若他营公司实际经营的，但行为人并未参与他营公司的经营管理，且行为人获取的非法利益与他营公司的经营获利之间并非直接对应关系的，也应排除非法经营同类营业罪的适用。因此，对行为人的该行为不应判定为非法经营同类营业罪，而应判定受贿罪更符合主客观相统一的归罪原则。

三、两罪的立案标准及刑责

（一）立案标准

两罪均由国家监察委员会管辖。

1.非法经营同类营业罪的立案标准

行为人获取非法利益，数额在十万元以上的，应以非法经营同类营业罪对其进行立案调查。

2.受贿罪的立案标准

行为人受贿数额在三万元以上的，或者受贿数额在一万元以上不满三万元，但有以下情形之一的，应以受贿罪对其进行立案调查：曾因受贿受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；造成恶劣影响或者其他严重后果的；多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的。

（二）两罪的刑责

1.非法经营同类营业罪的刑事责任

根据刑法第165条之规定，犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2.受贿罪的刑事责任

根据刑法第386条、第383条之规定，犯受贿罪，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

本文对两罪各自的犯罪构成作了简单解析，以期能对公司、企业相关人员正当履职起到规范作用。最后一点，受贿罪，属于必要共同犯罪，对向性犯罪。有受贿，必有行贿。行为人构成受贿罪的，行贿人必构成行贿罪（索贿除外）。而非法经营同类营业罪也可以成立共同犯罪，即非身份者与行为人利用行为人的职务便利共同实施非法经营同类营业的行为，非身份者也构成非法经营同类营业罪的共同犯罪。

（囿于作者水平，文中难免错误，望见谅）

来源：微信公众号“法度布施”