根据住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条第一款的规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。这种挂靠行为是资质与资源错位带来的产物，在建设工程施工领域普遍存在，也是最难根治的顽疾之一。挂靠项目收益与风险共存，输赢往往取决于被挂靠人管控手段是否有效。本律师结合多年工作实践，就挂靠项目常见法律风险以及管控要点进行了系统总结。现分享给诸位，还望不吝赐教。

一、挂靠项目常见法律风险

（一）民事法律风险

1、质量风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。即，一旦工程质量存在问题给发包人造成损失，被挂靠人与挂靠人将对发包人承担连带赔偿责任。

2、用工风险。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三款第五款规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。即，如果挂靠人聘用的人员（管理人员或农民工），存在被拖欠工资、发生工伤、未签劳动合同、未购买社保等引发的劳动争议，被挂靠人将承担用工主体责任或工伤保险责任。

3、其他风险。根据《最高人民法院<建工司法解释（二）>理解与使用》116∽117页观点认为：一般而言，挂靠人以个人名义对外签订的《租赁合同》、《采购合同》，根据合同的相对性，由挂靠人承担合同责任，不溯及基础的挂靠关系，且也不因物的性质和流转方向突破合同的相对性。但是，为了保护善意第三人的合法权益，法律也留了一个“口子”。如果第三人与挂靠人之间的交易构成表见代理。被挂靠人将承担合同责任。判断是否构成表见代理，应从主客观方面进行分析，在此不累赘。

（二）行政法律风险

1、招标投标阶段：中标无效、赔偿损失、罚款（主管人员）、没收违法所得、限制投标，直至吊销执照。根据《招标投标法》第五十四条规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

2、工程施工阶段：没收管理费、罚款、停业整顿、降低资质，直至吊销资质。根据《建设工程质量管理条例》第六十条规定：违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

（三）刑事法律风险

1、重大责任事故罪，责任主体为单位及直接责任人员。根据《刑法》第一百三十四条第一款规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

2、工程重大安全事故罪，责任主体为单位以及直接责任人员。根据《刑法》第一百三十七条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

3、拒不支付劳动报酬罪，责任主体为单位及直接负责的主管人员和其他直接责任人员。根据《刑法》第二百七十六条之一规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

二、挂靠项目风险管控要点

（一）把控好两道“入口关”

1、对挂靠人的把控。对挂靠人自身的把控是第一要务。要选择有信用、有实力、有业绩、有能力的挂靠人。具体而言，什么叫有信用？就是人品要好，有完整、稳定的家庭，不是失信人员，别人愿意为其提供担保。什么叫有实力？在大城市有固定资产和流动资金。什么叫有业绩？就是以往做过类似的项目。什么叫有能力？就是本人具有一定的学历，手下有稳定的团队，以及本人有带领团队经验和能力。

2、对挂靠项目的把控。对挂靠项目的把控，侧重点应放在两个方面：一方面是发包人的资信以及实力。现在大数据时代，可以通过“启信宝”、“企查查”、“天眼查”等征信APP进行查阅，判断发包人的资信、实力、经验等，发包人信誉好、有实力，挂靠项目的风险就相对较小。同时，对挂靠项目的审批手续、资金来源、市场前景等也要进行严格评估和审查，避免项目因为手续不全或资金断裂最后成为“烂尾”、“半拉子”工程。另一方面则是对建设工程施工合同条款进行审查和把控。要严格审查合同中的一些重要条款，包括合同价款、支付方式、工期、质量、违约责任等。这些都是常规操作，一般不存在多大技术障碍。

（二）签订好《内部承包协议》

1、《内部承包协议》内容及版本。有关《内部承包协议》的版本多种多样，内容大同小异，无外乎就是挂靠项目的质量、安全、工期、成本、管理费收取、挂靠人自担风险、自负盈亏等。笔者个人认为如果一份《内部承包协议》的内容覆盖了上述要素，我们就不要过分纠结于《内部承包协议》版本问题。

2、《内部承包协议》效力及作用。《内部承包协议》是否有效取决于挂靠人与被挂靠人之间是否存在劳动合同关系。如果仅签订《内部承包协议》，被挂靠人未与挂靠人签订劳动合同，未购买社保以及发放工资，《内部承包协议》自然无效。相反，有效。就算无效也没关系，因为签订《内部承包协议》的主要目的是将挂靠人与被挂靠人之间的权责利进行明确，一旦由于挂靠人或项目原因造成被挂靠人对外承担责任。被挂靠人可以通过《内部承包协议》向挂靠人进行追偿。

3、《内部承包协议》实务及操作。为防止挂靠人将被挂靠人签字盖章的《内部承包协议》用于其他不法用途，包括利用第三人对被挂靠人以及项目的信赖，对第三人进行诈骗。以及与挂靠项目有关的诉讼，挂靠人为转嫁自身风险常常将协议作为呈堂证供。所以，建议《内部承包协议》签订两份，但在挂靠人签字以后，统一由被挂靠人进行保管。如果挂靠人索要，被挂靠人不予盖章只给空白协议。

（三）限制挂靠人权限

1、明确授权范围。在开工前，以授权委托书的方式（或在合同中作出明确约定）明确挂靠人的授权事项、授权范围和期限，特别是授权的范围一定要明确具体，授权挂靠人只有对项目现场质量、安全、进度、文明施工、成本核算、内业管理、竣工验收与结算、质量保修等方面负有管理职责。未经被挂靠人书面盖章同意，其对外签订合同、出具承诺（证明、情况说明）、提供担保、经济签证等，与项目工程造价结算有关或者可能使被挂靠人承担债务的行为对被挂靠人不发生法律效力。如果发包人要求必须使用其提供的授权委托书格式范本，建议与发包人协商在其提供的授权委托书中体现上述内容，实在不能调整，建议加一句话：本授权委托书内容及效力仅对发包人发生效力。

2、及时送达公示。如果是单独的授权委托书，建议在施工开始前向发包人和已确定的分包商及材料供应单位送达，并保留其签收记录。必要之时，为防止其他分包商或材料供应商与挂靠人恶意串通，并以不知内部授权范围为名，主张其是善意第三人，要求被挂靠人承担合同责任，可以将授权的范围打印出来，张贴在项目施工现场显著位置或者是在“七图一牌”项目负责人栏目后面备注其权限范围。

（四）合同与公章管控

1、与劳务公司签订《劳务分包合同》。不要直接与劳务班组签订劳务分包合同，因为劳务班组不具有承揽工程的资质，如果与劳务班组直接签订劳务班组施工合同，涉嫌违法分包，合同无效，且容易诱发劳动争议，被挂靠人将无回旋的余地。所以，建议由挂靠人找一家劳务公司与被挂靠人签订《劳务分包合同》。作为衔接，再由劳务公司与各个班组签订劳务用工合同并提交复印件供公司备案。另外，要求劳务公司与农民工、相关管理人员签订劳务或劳动合同，同样交付复印件供被挂靠人备案。好处在于可以规避税收、工伤、劳动争议等等法律风险。不好的方面，被挂靠人要流失几个点子的劳务管理费。

2、由挂靠人单独与第三人签订《采购/租赁合同》。为了规避因发包人工程款支付不到位或挂靠人与材料商、设备供应商恶意串通，导致材料商或设备供应商向被挂靠人主张合同责任。建议由挂靠人自行解决材料采购及设备租赁事项，由挂靠人与材料商或设备供应商签订采购/合同。由于这类合同有别于劳务合同，根据合同相对性原则，材料商或设备供应商无权向被挂靠人主张相关权益。另外，为了规避个别材料商、设备供应商以交易构成表见代理为由，除了上述的授权委托书要送达及公示外，在交易过程中，切记不要直接向材料商以及设备供应商转账留下任何痕迹。另外，在送货小票、送货清单、结算单等文件资料上，被挂靠人的员工不要签字，由与被挂靠人没有劳动关系的项目其他人员签字。

3、万不得已不要启用项目部公章。对于挂靠项目，除了严格规范公章的使用，不要不加审视就贸然为挂靠人盖章外。还要牢记万不得已不要启动项目部公章。因为挂靠人可以拿着项目部公章乱盖，第三人可以以合同或资料盖有项目部公章为由，主张构成表见代理，从而要求被挂靠人承担合同责任。项目劳务人员或管理人员以持有的资料上盖有项目公章为由，主张与被挂靠人存在劳务合同或劳动关系，要求被挂靠人承担用工主体责任。甲方或发包方以持有的资料上盖有项目部公章，视为被挂靠人的行为，主张对其有利的诉求。等等。所以，启用项目部公章弊一定大于利。如果不得已要启用，可以在项目部印章上刻制“此章无签约、结算权”、“严禁用于签订任何合同、进行任何承诺”等类似标记。总之，要让第三人充分了解项目部印章的适用范围和权限，避免不合理使用印章给被挂靠人带来风险。

（五）其他方面的管控

1、提供连带担保或风险抵押金。除了签订《内部承包协议》外，要求挂靠人及配偶出具《承诺书》，就挂靠项目合同下的全部义务承担连带责任。另外，可以要求挂靠人缴纳一定的风险抵押金或提供固定资产作为抵押担保，就施工合同的正常履行提供物的保证。

2、加强合作项目过程监督。被挂靠人要指派专人对挂靠项目质量、安全、文明施工、环保、进度、成本等进行常态化监督，掌握挂靠项目生产施工的最新动态。同时，与发包人以及各个材料商、供应商进行联系对接，掌握挂靠项目对外债权债务基本情况，避免因挂靠人违约或隐瞒真实情况，引发潜在的法律风险。

3、可以考虑与挂靠人建立劳动关系。这样做的目的主要是为了防止挂靠人携款潜逃。一旦挂靠人因各种原因，携款潜逃涉嫌职务侵占罪，被挂靠人完全可以向公安机关报案，公安机关一旦立案进行网络通缉，挂靠人必然会束手就擒。当然，也有不利方面。合作伙伴对外的行为都可以称为职务行为，行为后果都可能由被挂靠人承担。

首发：微信公众号“建筑与法律”