《全国人大常委会关于批准2015年中央决算的决议》（2016年7月2日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过）中指出“（三）保障性安居工程跟踪审计情况......审批绿色通道政策执行不到位，加之监管不严格，1339个市县有4287个项目（占抽查项目的29%）存在未批先建、非法占地、未依法招投标等问题”。据此可以看出，在政府投资项目中，一些地方政府为了自身业绩或者追求工程进度，往往在项目完成开工前审批事项前即要求相关单位进行建设，导致出现“未批先建”违规现象。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《政府投资条例》等相关法律法规的规定，政府投资项目在开工前应完成一系列的审批手续，若未完成则可能遭受一定的处罚。那么，政府投资项目在开工前应该取得哪些批准，“未批先建”存在哪些风险。本文，孙律师根据相关法律规定，结合自身实践，对政府投资项目“未批先建”的法律风险进行浅要解析。

壹

“未批先建”的含义

　　2019年7月1日正式实施的《政府投资条例》第二十条规定：“政府投资项目开工建设，应当符合本条例和有关法律、行政法规规定的建设条件；不符合规定的建设条件的，不得开工建设。”

　　国务院办公厅在《转发发展改革委监察部等部门关于解决当前政府投资工程建设中带有普遍性问题意见的通知》（国办发[2010]41号）规定：“一、规范工程建设决策行为，重点解决未批先建、违规审批等问题......（二）切实履行职责，严格执行建设审批程序。各级政府有关部门要按照国家有关规定，加强审批管理，强化对项目规划依据、节能评估、项目用地预审、环境影响评价、水土保持方案等条件的审核。不符合国家产业政策、发展建设规划、市场准入标准等相关规定以及有关手续不完备的项目，不得开工建设，金融机构不得发放贷款。严格禁止未批先建”。

　　根据上述规定可以看出，“未批先建”是指政府投资项目在开工前，未按照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《城乡规划法》、《政府投资条例》、《环境影响评价法》等法律法规的规定办理相关审批手续，在不符合相关法律法规的规定下即开工建设的行为。

贰

开工前应取得的批准

　　国务院办公厅《关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》（国办发〔2019〕11号）中规定：“（六）合理划分审批阶段。将工程建设项目审批流程主要划分为立项用地规划许可、工程建设许可、施工许可、竣工验收四个阶段。其中，立项用地规划许可阶段主要包括项目审批核准、选址意见书核发、用地预审、用地规划许可证核发等。工程建设许可阶段主要包括设计方案审查、建设工程规划许可证核发等。施工许可阶段主要包括设计审核确认、施工许可证核发等。竣工验收阶段主要包括规划、土地、消防、人防、档案等验收及竣工验收备案等”。

　　《政府投资条例》第十条规定：“除涉及国家秘密的项目外，投资主管部门和其他有关部门应当通过投资项目在线审批监管平台（以下简称在线平台），使用在线平台生成的项目代码办理政府投资项目审批手续”。

　　发改委、住建部等15部委联合发布的《关于印发全国投资项目在线审批监管平台投资审批管理事项统一名称和申请材料清单的通知》（发改投资〔2019〕268号）中明确规定了在线平台审批的事项清单，其中政府投资项目在开工前应完成或取得批准的重要程序包括以下事项：（1）政府投资项目建议书审批；（2）政府投资项目可行性研究报告审批；（3）政府投资项目初步设计审批；（4）建设项目用地预审；（5）选址意见书；（6）建设项目环境影响评价审批；（7）节能审查；（8）生产建设项目水土保持方案审批；（9）建设用地（含临时用地） 规划许可证核发；（10）乡村建设规划许可证核发；（11）建设工程规划类许可证核发；（12）建设工程消防设计审核；（13）建筑工程施工许可证核发等等。

　　根据上述规定，政府投资项目在开工前应完成或取得批准的重要审批程序可以分为：（1）立项用地规划许可程序，其中主要包含政府投资项目建议书审批、可行性研究报告审批、初步设计审批、建设用地（含临时用地） 规划许可证核发；（2）工程建设许可程序，主要内容为建设工程规划类许可证核发；（3）施工许可程序，主要内容为建筑工程施工许可证核发；（4）其他审批程序，主要内容为建设项目环境影响评价审批等。

叁

“未批先建”的法律风险

　　上述说到，针对政府投资项目在开工前应完成或取得批准的重要审批程序可以分为立项用地规划许可程序、工程建设许可程序、施工许可程序、其他审批程序四类，那么针对该四类需要完成的审批程序有哪些具体规定，违反相关规定有哪些法律风险呢？

　　（一）立项用地规划许可程序

相关规定

　　《政府投资条例》第九条规定：“政府投资项目，项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”

　　《政府投资条例》第十一条规定：“投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定：（一）项目建议书提出的项目建设的必要性；（二）可行性研究报告分析的项目的技术经济可行性、社会效益以及项目资金等主要建设条件的落实情况（三）初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求；（四）依照法律、行政法规和国家有关规定应当审查的其他事项。”

　　《城乡规划法》第三十七条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”

　　《城乡规划法》第三十八条规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”

　　根据上述规定可以看出，政府投资项目在开工建设前，需要对项目建议书、可行性研究报告、初步设计进行审批，并取得建设工程用地规划许可证。

法律风险

　　《政府投资条例》第三十四条规定：“项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:（一）未经批准或者不符合规定的建设条件开工建设政府投资项目.....”。

　　根据上述规定，若政府投资项目未完成立项用地规划许可程序的，可能遭受如下处罚：（1）暂停、停止拨付资金或收回已经拨付的资金；（2）暂停或或者停止建设活动；（3）对相关人员给予处分。

　　（二）工程建设许可程序

相关规定

　　《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”

　　《城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”

　　根据上述规定，在城市、镇规划区内进行工程建设，需要取得建设工程规划许可证，在乡、村规划区内进行建设的，需要取得乡村建设规划许可证。

法律风险

　　（1）合同无效

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。

　　根据该条可以看出，若建设单位未取得建设工程规划许可证且在起诉前未补正的，施工合同无效。

　　（2）工程停工、限期拆除、高额罚款等。

　　《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

　　根据上述规定，若建设单位未取得建设工程规划许可证，根据具体情节，可以处以工程停工、要求限期改正、要求限期拆除、没收实物或者违法收入，并处于高额罚款。

　　（三）施工许可程序

相关规定

　　《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。　按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”

　　《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。 工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”

　　《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”

　　根据上述规定，除按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程和小额工程不需要申请施工许可证之外，所有工程在开工前都需要取得施工许可证。

法律风险

　　（1）项目停工、罚款

　　《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”

　　《建设工程质量管理条例》第五十七条规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”

　　根据上述规定，未取得施工许可证即开始施工的，由相应的主管部分责令项目停工，并处以一定金额的罚款。

　　《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”

　　（2）单位人员罚款、通报

　　《建筑工程施工许可管理办法》第十五条规定：“依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。 单位及相关责任人受到处罚的，作为不良行为记录予以通报。”

　　根据上述规定及《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，对于未取得施工许可证即开始施工的，单位直接负责的主管人员很可能遭受罚款，并且会作为不良行为记录予以通报

　　（四）其他审批程序

相关规定

　　《环境影响评价法》第十六条规定：“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。 建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表（以下统称环境影响评价文件）：（一）可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；（二）可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；（三）对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。”

　　《环境影响评价法》第二十五条规定：“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。”

　　根据上述规定，建设单位在开工建设前，根据项目实际情况，编制环境影响报告书或者编制环境影响报告表或者填报环境影响登记表，并经过审批部门审查，未经审查或者审查未予通过的，不能开工建设。

法律风险

　　《环境影响评价法》第三十一条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”

　　根据上述规定，未进行环评即开始建设的，根据情节和后果，可能遭受停工处罚、高额罚款、恢复原状、对主管人员给予行政处分等处罚。

肆

相关案例

　　1、某小学未取得施工许可证施工遭受处罚案

　　根据永泰县住房和城乡建设局公开信息显示：“永泰县赤锡中心小学未取得建筑工程施工许可证，擅自在永泰县赤锡乡赤锡村进行建设永泰县赤锡中心幼儿园教学楼及泵房，项目总建筑面积2607.56平方米，工程合同造价556.75万元。经我局局务会议研究，对建设单位进行行政处罚，处工程合同价款百分之一罚款，处罚金额5.5675万元，并责令停止施工，待办理施工许可证手续后才能进行施工。”

　　2、A县某局未批先建办公楼案

　　根据随州纪委监委公开信息显示：“2013年9月-2014年5月，A县某局新建一栋办公楼，建筑面积5200平米，总投资1500万元。大楼竣工后，该局补办项目核准申请。经县纪委调查核实，该楼不仅未批先建，且超标准豪华装修。该事件经网络曝光后，引起社会强烈反响。处理意见：A县某局未经审批新建办公楼且超标准使用装修材料，严重违反了中央八项规定精神和国家关于禁止违规新建楼堂馆所的相关规定，浪费了国家资财，应定性为其他挥霍浪费公共财产的行为，属于情节较重，局党组书记、局长王某某负有直接责任，经县纪委常委会议、县监察局局长办公会议审议并报县委、县政府批准，给予王某某撤销党内职务、行政撤职处分。”

　　3、某公司未依法报批环境影响评价文件擅自开工案

　　基本案情：2017年9月29日，市生态环境局执法人员对东莞市合和实业投资有限公司设立在东莞市大岭山镇新塘村石大路边的山湖二期建设项目进行现场检查，发现该单位未依法报批环境影响评价文件，未经批准，擅自开工建设，主体工程已基本建设完毕。查处情况：该单位的行为违反了《中华人民共和国环境影响评价法》的规定，市生态环境局对其未依法报批环境影响评价文件擅自开工建设的违法行为作出《责令改正违法行为决定书》（东环违改字〔2017〕3128号）和《行政处罚决定书》（东环罚字〔2017〕3708号），责令其立即停止项目建设，并对其处以460万元的罚款。

律师提示

　　案例3虽然非政府投资案例，但是根据该案的处罚力度（罚款460万元）可以看出，政府相关部门对于未完成环评手续即开始建设的行为查处极为严厉，结合其他案例，律师提示以下几点：

　　一是政府投资项目一般作为涉及国计民生的项目，在开工建设前一定要完成相应的审批手续，合法合规的进行建设，这样才能尽快的完成项目建设，尽快使项目投入使用。

　　二是若政府投资项目在开工前未完成相应的审批手续，一是可能使项目遭受长期停工，使项目建设不能按照计划完工并投入使用；二是可能使政府相关负责人员遭受处罚，甚至撤职，影响极大。

　　三是若政府投资项目因在开工前未完成相应审批而遭受处罚，会降低政府在人民心中的公信力，起到不良带头作用，影响政府信用。

　　综上，政府投资项目“未批先建”存在多种法律风险，不仅可能使项目被处以停工、罚款，重者还可能被处以限期拆除，导致项目彻底无法进行建设。因此，政府及相关单位在进行政府投资项目建设前，应按照相关法律法规的规定，及时完成相应的审批手续，合法合规的进行建设，避免出现“未批先建”情形。

　　以上即笔者针对政府投资项目“未批先建”的法律风险浅析，笔者后续将针对政府投资项目中存在的违规事项继续进行分析，敬请大家关注，并给出相关建议。

作者：

　　孙玉军，国浩律师（上海）事务所合伙人、律师

　　向  锐，国浩律师（上海）事务所律师

（来源：微信公号“工程项目法律分析”）