一

职务侵占罪，是指《刑法》第二百七十一条所规定的，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

商业贿赂犯罪包括非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，非国家工作人员受贿罪是指《刑法》第一百六十三条所规定的，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

职务侵占罪与商业贿赂犯罪都有“利用职务上的便利”这个构成要件，如果行为人没有“利用职务上的便利”，那么，便不构成这两个罪名。

问题是，这两个罪名所含的“利用职务上的便利”是一个意思吗？

二

职务侵占罪中，利用职务便利的实质是行为人基于工作职责能够占有、处分本单位财物。[1]

可见，这种职务是与本单位财物联系在一起，正是因为这种紧密关系，才可以让行为人方便地进行“职务”侵占，而不是单纯地侵占。

非国家工作人员受贿中，利用职务上的便利，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己在本单位负责、主管或参与某项工作的职权范围内的条件。若行为人仅是利用自己与单位有关人员熟悉等工作便利，为他人谋取利益，而索取或收受他人财物的，不构成本罪。[2]

可见，这种职务是与职权联系在一起，以便形成职权与贿赂的交易，能够为他人提供方便，谋取利益。

显然，职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪中的“利用职务上的便利”有着不同的内容，具体要结合罪名的内容以及侵害的法益来理解。

三

以下结合一则案例来分析，加深理解，案例来自新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01刑终112号刑事判决书。

法院认定的事实是：

1、2010年至2017年间，被告人欧阳某征在担任新疆某集团新疆区域公司综合配套部电气主管期间，利用职务便利，为刘某（另案处理）在挂靠具有高压电力工程资质的某电力公司及刘某以某电力公司承揽、施工新疆某集团公司建设项目中高压电力工程等方面提供帮助，并对刘某承揽的供电工程验收工作不履职尽责。

2、2015年至2017年间，刘某及其妻子沈某（另案处理）为感谢欧阳某征提供的帮助，多次以转账方式向被告人欧阳某征及其妻子账户转款共计436万元人民币。

3、2019年8月21日，侦查人员在乌鲁木齐市天山区新疆某集团公司办公室将被告人欧阳某征抓获。

辩护人辩称，欧阳某征没有帮刘某在某2公司承揽工程上提供职务便利，涉案的28个电气工程全部都是竣工验收合格并已交付使用的，对工程量的确认、复核是某2公司预算部、审计部的职责，不是欧阳某征的职责范围。

四

法院认定欧阳某征利用了职务上的便利，最终认定非国家工作人员受贿罪成立，理由是：

1、“利用职务上的便利”仅要求行为人利用基于职位本身的规范上或事实上的支配性影响，不应以存在特定的职务行为为必要，也不以在获取财物的当时具有对行贿人管辖、控制的公共职位为前提。

2、简言之，只要行为人所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就应认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为行为人的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。

3、虽然工程的验收由电业局进行，但作为综合配套部电气主管的欧阳某征，也有协调组织开展验收，发起审批流程并与工程监理主管共同根据概算及施工图纸进行现场工程量确认及验收并签字的职责，对工程最后通过验收起着推动和发起流程的重要作用，是通过验收必不可少的环节，上述行为均属于利用职务上的便利。

五

在法院的裁判理由中，第1点有点难理解，强调职位的支配性影响，但后面又说特定职务行为不是必要的，也不要求对行贿人、管辖、控制的公共职位为前提。

第2点则好理解很多，这意味着只要职权和金钱形成交易，那就损害了职务行为的廉洁性。

结合案情，可以看出，对于职务的要求，并不是要达到对公司选择交易方产生决定性作用，否则，会有很多单位员工不构成商业贿赂。

职务背后的职权显得比较宽泛，只要职权能够对公司选择交易方产生了影响，那就意味着拥有相应职权的人员就可能会收受贿赂，为他人谋利。

比如，你有推荐交易方的职权，尽管最后是由上级领导确定，但一旦收受了交易方的钱，那就属于利用职务上的便利，为他人谋利，涉嫌非国家工作人员受贿罪。

六

例如，广东省佛山市南海区人民法院(2020)粤0605刑初125号刑事判决书指出：

1、2011年3月，时任某公司桂城分部经理的被告人陈某利用其所在桂城门店需要租赁新经营场所之机，向某公司建议租赁已由被告人赵某宁于同年2月11日承租的铺位。上述铺位由赵某宁以每月租金7480元的价格承租。

2、通过陈某建议，赵某宁于同年3月11日以每月16000元的价格（超出市场价约一倍）转租给某公司，从中获取超额利润。

3、自同年4月开始，赵某宁每月按照转租获取利润的50％向陈某支付好处费。直至2017年9月，某公司发现上述情况后不再租赁上述铺位，赵某宁遂停止向陈某支付好处费。2011年4月至2017年9月，陈某共收受赵某宁转账支付的好处费393144元。

法院认定赵某宁犯对非国家工作人员行贿罪，陈某犯非国家工作人员受贿罪。

在这则案例中，陈某只是推荐、建议赵某宁的职权，没有决定权，但被认定为利用了职务上的便利。

七

相比之下，职务侵占罪中的利用职务上的便利，对职务与财物的联系程度要求很高，必须达到占有、处分财物的程度。

有的公司工作人员会让与自己有利益关系的交易方抬高价格，决定公司与该交易方进行交易，通过这种抬高价格的方式，侵占公司的财物。

这里的职务上的便利，体现为该行为人有权决定交易机会，才能起到占有、处分财物的效果。

像上面第六点引用的案例中，陈某显然不构成职务侵占罪，因为其职务只是推荐一个交易机会，没有达到决定交易机会的程度。

又因为非国家工作人员受贿罪对利用职务上的便利的要求程度没那么高，陈某利用了自己的职权，为他人谋取交易机会，获取利益，构成非国家工作人员受贿罪。

八

区分职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，还在于犯罪对象不同。

非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是他人给付的财物、回扣以及手续费，获取的财物是第三方送予的，不属于本单位所有；而职务侵占罪以非法占有本单位财物为典型特征，犯罪对象既包括本单位所有的财物，也包括本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。[3]

在第六点引用案例中，虽然租金价格超出市场价一倍左右，但陈某没有利用自己的职权对该价格施加影响，不符合职务侵占罪的条件，价格是双方自由协商而成，所以，租金是某公司按照租赁合同承担的债务，一旦支付出去，就不再是某公司的财物，而是归赵某宁所有。

不过，尽管这笔钱是赵某宁所有，但赵某宁能够作出这笔交易，离不开陈某的推荐，所以，在陈某此前利用职务上的便利的影响下，赵某宁拿一般租金给陈某的钱，变成了贿赂款。

注释：

[1]陈伶俐，艾国：《如何区分职务侵占罪中的“职务便利”和“工作便利”？》，载《人民司法（案例）》2019年第35期。周光权：《职务侵占罪客观要件争议问题研究》，载《政治与法律》2018年第7期。

[2] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第393页。

[3]陈如霞、朱帅：《非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别》，载《人民司法（案例）》第4期。

首发：微信公众号“黎智鹏法律笔记”