《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任中的“故意或重大过失”如何认定？

咱先引入一个案例：

宋某与徐某共同受雇于艾某，在渔船上工作，徐某因与宋某工作配合问题发生纠纷，对宋某进行殴打，导致宋某受伤。问：宋某将艾某、徐某诉至法院，艾某是否对宋某损伤承担赔偿责任？如艾某承担完赔偿责任后是否可以向徐某追偿？

可以肯定的是，徐某因认为宋某操作缆绳不当而主动对宋某进行身体攻击继而导致宋某受伤，徐某系本次事故中的侵权人，按照朴素认知，徐某应当对受伤的宋某负责。

但，《中华人民共和国民法典》侵权责任编体系下将侵权行为的归责原则分为过错责任原则、过错推定责任和非过错责任三种，确认侵权归责原则是确定侵权损害赔偿责任的前提。

《民法典》侵权责任编中，雇主对雇员在工作过程中造成的损害或对第三人造成的损害采非过错责任原则，即不考虑雇主在事故中是否存在过错，均需要对雇员造成的损害承担赔偿责任。

也就是说，徐某殴打宋某致使宋某受伤，但要由艾某（雇主）对宋某的损害承担赔偿责任。

• 徐某在从事雇佣活动中致宋某损害的为何要由艾某承担？

艾某代替徐某承担赔偿责任在侵权法领域属于“替代责任”。承担替代责任的侵权行为的基础，是行为人与责任人相分离。也就是说，在承担替代责任的侵权行为中，在加害人一方一定要有两个主体，一个主体是实施侵权行为的行为人，一个主体是承担侵权责任的责任人。在这两个主体之间具有特定关系，相互处于特定地位，并且在特定状态下造成他人损害，承担替代责任。

（说人话！）

换句话说，艾某（雇主）与徐某、宋某（雇员）之间具有特定的关系。这种特定关系的表现是，艾某出具工资报酬，徐某、宋某出卖劳动力。因此，徐某、宋某为艾某创造利益，徐、宋的行为等于是艾某行为的延伸。宋某的损害虽系徐某的行为所直接造成，但艾某对徐某选任不当、疏于监督管理等作为与不作为的行为，是损害事实发生需要考虑的因素。既然雇员所创造的利益为雇主所承受，那么雇员因工作造成第三人损害也应当由雇主承担。

（难道雇员造成的第三人损害都要雇主承担吗，那雇主岂不是成了“冤大头”？）

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

雇员是否在从事雇佣活动致人损害，是雇主最终是否承担赔偿责任的关键。

• 徐、宋双方互殴行为是否属于“从事雇佣活动”范畴？

关于确定“雇员是否从事雇佣活动”，应当按照以下规则处理：第一，雇主有明确指示授权的，按照雇主的明确指示确定。第二，超出雇主授权的范围，即雇主没有明确指示的，如何确定执行职务，有三种观点：一是“主观说”，即以雇员的主观愿望为标准，从事雇佣活动原则上应依雇主指示办理的事件所决定，但如果雇员在主观上确实是为雇主的利益而为之时，亦应认定为从事雇佣活动的范围。

举个例子：某个体饭店B的采购员A奉命去甲商场买菜，途中听说乙商场的菜价便宜，遂驾车绕道去乙商场，途中致伤他人。雇主B明确指示A去甲商场，而采购员A去乙商场买菜的行为虽与雇主的指示不一致，但与雇主降低成本、增加赢利的要求并无矛盾之处，因此，应当认为采购员A去乙商场的行为是执行职务。

本案中，徐某作为艾某的雇员，宋某和徐某在渔船一侧配合上网，因配合不畅，发生口角。徐某当庭陈述：“因宋某没有拽住缆绳并打到自己，宋某没有拽住缆绳的行为危险性很大，所以就动了手。”能够认为，宋某危险操作可能引起海上事故，从另一方面来说徐某的行为也是雇主对安全管理的延伸。故，在从事雇佣活动期间，徐某因工作原因殴打宋某，致宋某受伤，艾某作为雇主依法应对宋某承担赔偿责任。

雇员致人损害时主观上有过错时，雇主赔偿受害人的损失以后，即对雇员取得追偿权。

• 艾某承担完赔偿责任后是否可以向徐某追偿？

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

• 雇员主观上存在过错，是雇主实现追偿权的前提，那么，何为“重大过失”？

笔者通过查询相关案例，对于“重大过失”的认定没有固定的标准，审判人员需要根据事故发生的经过、结合各类有关因素综合考量雇员的主观过错状态。同一个情况可能也会因为不同法官的个人经验、社会阅历有不同的认知。但，可以确定的是：重大过失，是对最低注意义务的违反。

• 机动车交通事故责任纠纷案件中雇员负“主要或全部责任”是否等同于“重大过失”？

雇主出资雇佣雇工为其驾驶机动车，是典型的雇佣合同关系，构成雇佣的劳动关系。当雇工驾驶机动车造成交通事故致人人身损害或者财产损害，雇主应当承担损害赔偿责任。那么，在雇员发生交通事故致第三人损害，雇主承担赔偿责任后，雇员的“重大过失”如何认定？

讲到这里，想必各位读者对于本案的判决也有了结论

本院认为，宋顺喜与徐兴旺共同受雇于艾华在渔船上工作，徐兴旺因与宋顺喜工作配合问题发生纠纷，对宋顺喜进行殴打，导致宋顺喜受伤。从宋顺喜受伤的事发过程来看，徐兴旺作为艾华的雇员，在从事雇佣活动期间，因工作原因殴打宋顺喜，致宋顺喜受伤，艾华作为雇主，依法应对宋顺喜承担赔偿责任。艾华在本案中承担的是雇主责任，该责任系无过错责任，并不以雇主是否存在过错为前提。艾华关于其不存在过错，不应承担赔偿责任的主张，无法律依据，本院不予支持。综上所述，艾华的上诉请求不能成立，应予驳回。

雇员存在“故意或重大过失”，应当赔偿雇主因赔偿受害人的损失所造成的损失。形成一个新的损害追偿法律关系，即雇主享有追偿权，追偿权的设置，一方面是为了弥补雇主的损失；另一方面是为了规范雇员，要求其在执行职务的过程中谨慎行事，减少损害的发生。但更多时候，即使法律上给予了雇主追偿权的救济途径，但雇员的经济赔偿能力大多有限，雇主的经济损失仍然无法有效转移。

在文章的最后，笔者建议供各位雇主们通过购买足额雇主责任险、机动车商业险降低损害发生时自己的经济损失。

2023年1月29日起，福建一般地区（除厦门外）的人身损害赔偿纠纷案件中的残疾赔偿金、死亡赔偿金均按照新标准53817元/年计算、被扶养人生活费均按照新标准35692元/年计算，福建厦门地区的人身损害赔偿纠纷案件中的残疾赔偿金、死亡赔偿金均按照新标准70467元/年计算、被扶养人生活费均按照新标准45165元/年计算。

*注：随着城镇居民人均可支配收入、城镇居民人均消费性支出的增长，原市面上主推100万保额商业三者险已经完全不能满足需求，建议雇主们可以增加商业三者险的保额，一般购买150万~200万为宜（如有更高需求也可以增加），厦门地区的雇主增加到200万~250万为宜。另外，对于购买雇主责任险的老板们要特别注意保单中的伤残赔偿额度表。

笔者通过检索大量“机动车交通事故责任纠纷”、“生命权、身体权、健康权纠纷”案例，大多伤者的伤残等级在九、十级。所以雇主们要擦亮双眼看清楚您购买的雇主责任险，九、十级伤残的赔付比例，如果出现下表中十级伤残1%的赔付比例您就要慎重考虑了，可能最终赔付的金额会非常低。另外，要注意理赔保险公司参照的理赔标准是人身损害赔偿标准还是工伤赔偿标准，通常来说，工伤赔偿标准较宽松，相同伤情使用工伤赔偿标准更易获赔。

首发：微信公众号“下班未遂”