实务|因生产经营需要调整岗位，员工可以拒绝吗？单位怎样避免解除违法？
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蔡飞
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1个月之前
根据规则变化，对原文进行了调整。
关于岗位的调整，有多种法定和非法定情形，具体可见前面作者微信公众号所发表文章《哪些情形下可调整岗位？史上最齐总结》，其中，属于用人单位因生产经营需要，可单方对劳动者的岗位需作出适当调整的，主要包括如下两种情形：
1.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，需变更劳动合同的（《劳动合同法》第四十一条第一款第三项）；
2.因生产经营需要，企业进行的合理调整。
上述两种岗位的调整中，第一种属于法定情形，第二种属于非法定，如单位合理安排时，员工拒绝接受，单位如何处理呢？
这里需要说明的是，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的（《劳动合同法》第四十条第三项），也属于法定可调整的情形，只是这种情形下，如果双方无法协议劳动合同的变更，则劳动合同的解除属于员工非过失性辞退，需支付经济补偿金，此非本次所讨论的内容，本文主要是指原劳动合同尚可继续履行，但需对岗位进行调整的情形，此情形下，并非需双方协商一致，用人单位才可调整劳动合同，如劳动者不服从安排，则构成违反规章制度及劳动纪律的情形，达到严重程度时，用人单位可单方解除且无须支付经济补偿金的情形。
一、很多裁判观点认为，用人单位对劳动者的岗位作适当的调整，属于用人单位的用工自主权，只要是合理的，劳动者都应予以遵守。
如下两个典型的地区，裁判机构认为在具有一定合理性的前提下，用人单位单方调整岗位的，属于用人单位的用工自主权，最高院也有类似的规定：
（一）例如广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号，已废止，但仍是重要参考）22、用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。广东的这个规定，解决了劳动者不得要求经济补偿的问题，但如果劳动者不去或在原岗位上班，是否可以作过错解除？并没有说明。
（二）例如上海市高级人民法院《上海高院民一庭调研与参考》【2014】15号指出：“倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。这里要注意的，上海的规定很有意思，如果坚持到原岗位上班，似乎也不构成旷工。
（三）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”这里没有强调劳动者的利益受损，由此可见，似乎即便是工资明显降低了，也是可以的“不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”。
二、怎么样的调整才是合理的呢？
（一）程序合法。为了保证程序上的合法，建议企业应做好如下的两步工作：
1.发出调整岗位的通知。发出书面的调整岗位通知，说明调整的内容及原因，此可保留证据；如果调整后的待遇不低于原待遇的，一定要明确，一是明确权利义务，二是如涉诉，单位会有非常好的胜诉机会；
2.听取员工的意见。可以在通知书中给予对方一定时间的异议期限，并告知如提出异议，应作合理说明，如劳动者未提出异议，则其不到岗必然违反劳动纪律；
3.如员工提出异议，则应进行回应，但并不意味着提出异议就不能调整岗位了。
上述沟通的过程体现了对劳动者的尊重、保留了证据，企业可掌握更多的主动权。
（二）内容合理。一般应考虑如下三点：
1.职务和岗位是否发生重大变化，尤其是否具有侮辱性等明显不合理的情形；
2.地点是否合理，如对劳动者有不便利的，比如工作地点稍远，可交通上提供补助；
3.薪酬水平是否降低，当然，不是必然不能降低，比如从固定工资变为固定加提成，即便有时降低，也具有合理性。
另外，如果针对很多人而进行，则明显排除了针对性，合理性增加。
（三）建议在劳动合同中及规章制度中明确，岗位调整属于用人单位的用工自主权，调整后不去或在原岗位上班，属于旷工。
三、败诉的风险点
不过在实践中，也有裁判者不认可用人单位的单方调整权限，理由是根据法律的规定，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的仅限于几种情况：一是双方协商一致可以调整；二是因劳动者不能胜任工作可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化可以调整；四是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整可调整。而用人单位单方调整的情形下，很难认定属于上述四种情况，或者虽确实因为客观原因而需调整，但也可能会被认定属于第三种情形，则用人单位的岗位调整，劳动者可以拒绝，用人单位在此情形下虽可解除劳动合同，但需支付经济补偿金。
另外，很多用人单位照抄《劳动合同法》第三十五条的规定，明确变更劳动合同需协商一致，也会影响用人单位的自主权。
首发：微信公众号“飞劳动法”
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广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人，广州市律协劳动法律专业委员会主任，广东工业大学MBA讲座教授，华南师范大学法律硕士专业学位兼职教师
业务专长为劳动争议纠纷及企业常年法律顾问、劳动专项法律顾问、股权激励等法律服务。参与了《劳动法实务》(法律出版社出版、广东省律师协会编)、《广州市工会维权工作指导案例汇编》(中国工人出版社出版、广州市总工会编)的编辑并参与相应内容的撰写。在处理劳动争议案件中，创造性提出了双倍工资不属于劳动报酬，应严格适用诉讼时效的规定的理论，该理论在实务中获得了广泛的支持，为企业挽回了巨大的损失。
在其他专业期刊和专业书籍上，共发表了二十余篇专业的涉劳动法律的论文及其他类型的法律类论文，多次获省市律协的“理论成果奖”、“优秀论文奖”。
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