三、纠纷类型三：委托代建合同性质之民事合同与行政协议之争

（一）委托代建合同属于民事合同还是行政协议？

代建模式下的政府投资项目，由于项目及项目单位性质的特殊性，实务中对此类项目下委托代建合同性质历来有民事合同与行政协议之争。即便是持委托代建合同属于民事合同观点的人，亦有委托代建合同属于委托合同、房地产委托开发合同、建设工程合同等之争。

参考案例：

安徽**市**房地产开发有限公司殷汇分公司、**市**区殷汇镇人民政府乡政府未按照约定履行行政协议一案

【审理法院及案号】

安徽省池州市中级人民法院（2020）皖17行终34号

【当事人信息】

原告：安徽**市**房地产开发有限公司殷汇分公司（以下简称殷汇公司）

被告：**市**区殷汇镇人民政府（以下简称殷汇镇政府）

【案情简介】

2020年4月，殷汇公司以殷汇镇政府为被告向安徽省池州市贵池区人民法院提起行政诉讼，要求确认双方于2013年11月19日签订的《协议书》有效，并要求殷汇镇政府继续履行该协议、赔偿其利息损失等。殷汇公司的主要理由是，协议约定因集镇总体规划需要，被告将殷汇镇原派出所、原工商所地块交由原告开发建设，协议签订后，其筹集资金、组织人员，严格依照被告的要求和协议的约定开展建设并按期完工，如约无偿向被告交付了商住房。然被告至今未完成国有土地组卷申报工作，导致原告的房产不能办理产权证书，无法对外出售，造成重大经济损失。殷汇镇政府则认为《协议书》明确约定双方合作建设、原告投资代建，系平等主体之间的民事合同关系。该协议不具有政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议性质，不属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议范围，要求法院驳回原告起诉。

【法院裁判观点】

一审法院：行政协议是行政机关与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，应当同时具备以下四个特征：一是行政机关为当然的主体；二是协议目的为实现公共利益需要或实施行政管理；三是协议权利义务的来源是前置的行政作为；四是协议内容中具有行政优益权。本案原、被告于2013年11月19日签订的《协议书》，约定由被告提供土地，原告投资建设，建成商住房1090平方米归被告所有，超出的面积为原告建设收益，该《协议书》属委托代建合同。虽然协议一方的被告属于行政机关且为实现公共利益需要，但原、被告之间并不存在行政上的管理与被管理的关系，而是平等主体的委托人与受托人关系；协议的签订不受行政机关主导，双方缔约自由，交房期限、建房费用、代建费用等通过协商约定，并按照约定承担相应的违约责任；协议内容中不具有行政优益权，行政机关对不履行义务的相对方没有直接强制执行权和作为制裁手段的直接解除合同权等。故案涉《协议书》不具有行政协议的必要特征，不属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议范围。

二审法院：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。根据这一规定，行政协议包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。最高人民法院司法解释通过对行政协议内涵的规定，明确了行政协议与民事合同之间的区别。判断是行政协议还是民事协议主要从以下两个方面来审查，一、形式标准是行政机关为当然的主体。本案上诉人（一审原告）为安徽池州市城北房地产开发有限公司殷汇分公司，被上诉人（一审被告）为池州市贵池区殷汇镇人民政府，故双方当事人于2013年11月19日签订的《协议书》，符合行政协议的形式标准。二、实质标准是协议目的为实现公共利益需要或实施行政管理。本案双方当事人于2013年11月19日签订的《协议书》，系根据集镇总体规划需要，被上诉人将殷汇镇原派出所、原工商所地块交由上诉人开发建设，故案涉纠纷系因被上诉人作为行政机关在履行行政管理职责并基于殷汇镇集镇总体规划建设和实现公共利益需要和上诉人签订的协议，权利义务的来源是为实现公共利益需要。由于行政协议是一种特殊的行政管理活动，既具有行政管理活动“行政性”的一般属性，同时也具有“协议性”的特别属性。故双方约定由被上诉人提供土地，上诉人投资建设，建成商住房1090平方米归被上诉人所有，超出的面积为上诉人建设收益，双方缔约自由，交房期限、建房费用、代建费用等通过协商约定，并按照约定承担相应的违约责任。符合行政协议的意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。故上诉人一审的起诉，一审法院应当予以审理，裁定驳回起诉，不符合法律、法规的规定。

（二）分析

司法实务中，大多数政府投资项目下的委托代建合同纠纷系作为民事诉讼案件受理，但亦有部分案件作为行政案件受理。以上案例即使如此，且从以上案例可以看出，认定纠纷性质的关键在于弄清合同性质。

1.什么是委托代建合同？

对于什么是委托代建合同，本文分三个路径进行了探索：

对委托代建的含义，我国并无法律层面的统一定义。国务院相关部门、部分地方相关政府或政府部门则进行了相关定义，例如：

根据目前地方相关政府或政府部门对政府投资项目代建或代建制的定义，可对政府投资项目下的委托代建具有以下几个特点：

第一，具备的主体要素

政府投资项目代建或代建制包括项目单位、代建单位两类主体，代建或委托代建关系发生在项目单位与代建单位之间。

第二，具备的内容要素

代建单位需负责项目建设管理或项目建设全过程组织实施或控制项目投资、质量、工期和保证施工安全，项目竣工验收后移交使用单位等。

第三，具备的关系要素

项目单位与代建单位之间存在委托与被委托的关系。

从前述特点可以看出，仅根据“代建”定义很难判断委托代建合同属于民事合同还是行政协议。鉴于此，以下换了另一种路径进行探索。

通过查询最高院对立案案由的规定，不难发现委托代建合同纠纷已非常明确地被列入民事案由，而在行政案由中，除行政协议纠纷外，其余案由难以与此类合同纠纷关联，而行政协议之下并未区分具体行政协议类型。鉴于此，可见通过民事案由对比，亦难以判断委托代建合同性质。

基于此，本文探索了第三种路径，即从行政协议本身概念和特征出发判断委托代建合同的性质。

对于行政协议的概念，法释〔2019〕17号《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”该定义下，可以归纳出行政协议如下特点：

（1）合同目的需是为实现行政管理或者公共服务目标；

（2）合同订立方式是经协商订立；

（3）协议内容需具有具有行政法上权利义务内容。

同时，为进一步明确行政协议类型，《行政协议规定》第二条还列举了六类行政协议：

（1）政府特许经营协议；

（2）土地、房屋等征收征用补偿协议；

（3）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；

（4）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；

（5）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；

（6）其他行政协议。

从以上对行政协议类型的规定，委托代建合同显然不属于《行政协议规定》第二条规定的第一至第五类行政协议，但是否属于第六类其他行政协议呢？对此，本文认为不宜武断下结论。事实上，应对具体案件时，必须结合委托代建合同的具体内容进行判断。因为任何主体均很难在合同内容尚不清楚的情形下作出准确判断。例如以上案例中二审法院经根据审查合同内容，再结合行政协议的特点，最终才得以认定案涉协议属于行政协议。通过以上三种路径的探索，本文认为路径三在实务中较为实用及准确。

实务中另有部分主体认为，因现行政府投资项目中项目单位委托代建人常通过招标方式确定，且会适用《政府采购法》及《招标投标法》等相关法律规范调整招投标行为，因此可以认定双方签订的委托代建合同具有行政法上的权利义务。对此，本文认为，项目单位通过何种形式选定代建单位与委托代建合同性质之间并无直接关联，后者难以作为判断委托代建合同性质的依据。是否具有行政法上的权利义务，我国法律没有明确规定，此也导致实务中认定时存在一定的难点。但是，认清行政协议的前述特点，一定程度上可以帮助我们在认定时减少失误。

政府投资项目下的委托代建合同性质的认定不仅关系此类纠纷属于人民法院民事诉讼还是行政诉讼受案范围的问题，而且关系到适用何种法律规范解决解决争议的问题，不可谓不重要。解决该问题，通过以上分析，本文认为至少需要做到以下两点：第一，需要认识什么是委托代建？第二，需要结合合同内容，对应相关法律或司法解释关于行政协议的规定，来判断委托代建合同到底是行政协议还是民事合同。

2.民事合同下委托代建合同性质之争

在已认定委托代建合同属于民事合同的情形下，实务中就委托代建合同性质，还有其属于委托合同、建设工程施工合同、房地产开发经营合同等的争议。对此，本文从民事案由的角度出发，提出了相应的看法。

就最高院关于民事案由的规定而言，最高院将委托代建合同纠纷列入房地产开发经营合同纠纷的下级案由，某种程度上就是为了解决实务中关于委托代建合同纠纷属于委托合同、建设工程施工合同、房地产开发经营合同等的争议。委托合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、委托代建合同纠纷在民事案由中的规定及关系如下所示：

如此也不难理解为何实务中部分人认为委托代建合同属于房地产开发经营合同。两者的关系简言之，如下图所示：

依民事案由以上规定，委托代建合同可以归入房地产开发经营合同，但并不能归入委托合同纠纷、建设工程施工合同纠纷。不过，司法实务中，法院的认定并非都是如此简单。例如在湖北东升建设有限公司、武汉市硚口区劳动就业管理局建设工程施工合同纠纷一案【（2018）最高法民申4499号】中，最高院即引用委托合同相关法律规定来审理委托代建合同关系，具有体现在该院在“本院认为”部分认定到：“东升公司与治历公司签订《补充合同》时明知硚口劳动就业局与治历公司存在委托代建关系及《委托代建协议书》中的相关约定，且在二审判决书中显示东升公司认可《补充合同》只约束治历公司和东升公司，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，在《补充合同》只能约束治历公司和东升公司的情形下，该合同并不能直接约束硚口劳动就业局和东升公司。”虽然《合同法》现已失效，但《民法典》第九百二十五条仍然有此类规定，而该规定是分布在《民法典》第三编合同、第二分编典型合同、第二十三章委托合同之下。对于几者的关系，本文的观点是，委托代建合同具有委托合同的特征，但同时亦具有房地产开发经营合同的特征，此是从不同的角度进行的归类，不存在对错之分。换言之，因民事案由的规定不能完全反映委托代建合同的全部特征，实务中认识委托代建合同性质应透过合同分类本身，关注合同纠纷涉及的具体法律关系，如此才能准确适用法律，真正解决问题。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”

相关推荐：实务|代建模式下政府投资项目相关司法实务研究（上）