近年来，未成年人进行大额游戏充值、直播打赏所引发的法律纠纷日趋增长。而无论具体个案的案情如何变化，此类案件都不免牵涉一些重要而基本的法律问题，例如未成年人网络支付行为能力与效力问题、相关风险的责任承担问题、网络支付行为本身的法律性质问题等。未成年人监护人与网络游戏、直播平台在这些问题上针锋相对，而司法实践者对此亦聚讼纷纭。在中国知识产权杂志近期于广州举办的“未成年人游戏充值、直播打赏相关法律问题”为主题的研讨会上，中国人民大学法学院助理教授、未来法治研究院研究员熊丙万以“未成年人网络支付的行为能力风险”为题，结合具体案例深刻阐释了前述问题。

一、直播打赏行为的法律性质认定

　　打赏机制几乎与网络直播模式及平台本身相伴而生，它也是网络主播及直播平台最重要的收入来源之一。然而，关于直播打赏行为的法律性质，学界的看法却颇有歧异。有人认为打赏是一种无偿赠与，也有人认为打赏是一种有偿服务、一种新型的交易模式。

　　熊丙万指出，无偿赠与行为通常有两个特点，即无偿和单向施惠，典型的例如，路边行人对街头乞讨者的慷慨解囊。包括直播打赏的各类网络打赏行为中，的确有一些是出于打赏人明确的赠与的意思表示。举例而言，一个人在网上看到自己的朋友发了一篇文章，在未阅读文章本身的情况下便马上向其打赏以示友情支持。这是一种较为纯粹的无偿赠与行为。打赏人在此过程中并未享受明显得体验或服务。但在大多数网络情境下，打赏人与被打赏者并不熟悉，打赏人通常是因为享受了被打赏人的劳动成果（如直播表演、文章等），觉得有所收获才予以打赏。从一个较长的时间维度来看，打赏，特别是伴随着表演不断升级的反复多次打赏，是具有明显得交易对价特点的。无论如何，直播打赏行为大多数情况下不应被简单认定为无偿赠与行为。

　　但这是否意味着，直播打赏行为就可以简单地视为经典的服务交易呢？经典的交易服务行为也有两个基本特征：一是有明确的交易对价，哪怕是当事人没有明确约定价格情形下的市场价；二是满足合同成立的要件。然而，直播打赏行业恰恰并没有统一的市场价格，而且常常是零定价，因此，很难说其完全符合交易服务行为的要件。总而言之，直播打赏行为既有无偿赠与的特点，又有有偿交易的特征，但又与二者皆有相当的距离。

　　熊丙万认为，鉴于直播打赏行为本身的新性质，首先应理清直播平台、主播与用户（打赏人）之间的法律关系。如以网约车进行类比，学界对网约车平台、私家车主与乘客之间的关系便颇有争议：网约车平台到底是成立人还是中介？私家车主和平台是雇佣关系还是一般普通商事合同关系？当在网约车平台上接单时，私家车主是否应视为相关服务的共同成立人？同样，普通人观赏直播表演，是不是一种向平台购买服务，再有平台再向主播购买服务的行为？抑或是一种通过直播平台作为中介购买直播服务的行为？熊丙万指出，要回答直播打赏行为性质的问题，可以跳出“非黑即白”的选择定性思维模式，转而思考：直播打赏是更像是无偿赠与，还是更像有偿服务？

　　接下来，熊丙万通过一系列递进的逻辑分析对上述问题给出了解答。他指出，人们平日在街头施舍乞讨者，就是一种典型的赠与行为，这种行为没有任何的回报。而街头乞讨的形式如果变为街头卖艺，卖艺者在此过程中可能有一定的成本投入，施舍者在观看卖艺的过程中也相对于享受了一定的服务，故而其施舍行为的性质较之前便也有了变化。而网络主播的表演牵涉了更多、更复杂的成本投入，包括而不限于大量的才艺培养成本、场地费、平台搭建投入，而直播观众的打赏也不免带有一定程度上弥补这类成本投入的性质。在这一意义上，直播打赏行为的性质就和买票看电影、看演出较为接近了。

　　熊丙万接着指出，除弥补直播平台及主播的成本投入之外，直播打赏行为背后还蕴含着打赏人对于获得额外、升级服务的预期。类比人们给亲戚朋友的孩子发红包的行为，这从法律上看的确是一种典型的无偿赠与行为，但其背后往往蕴含着人们对于亲戚朋友也会给自己孩子红包的一种预期。因而从较长的时间维度来看，这种行为甚至带有了交易的性质，只不过交易对价不是即时支付的。同样，尽管打赏是一种事后的、由观赏人自主决定是否支付的行为，没有明确的对价，但从较长的时间维度来看，打赏人通常会预期自己打赏得越多，则享受的直播表演服务也会愈发升级。换言之，如果将直播打赏行为看成是一个连续合同，那么其交易性质也会更加凸显。概而言之，如将直播打赏行为视作一种有着特别的服务定价且定价权、支付权均由接受服务者掌握的新型商业模式，可能更接近其特点。

二、打赏行为能力风险的分配规则

　　未成年人进行大额直播打赏，属于一种由其能力缺陷所引发的交易风险。司法实践中，对于未成年人大额直播打赏所引发的纠纷，法院根据不同的个案情况，有时认为责任多在于平台方，有时认为责任多在于未成年人父母一方。那么，这种交易风险的责任究竟承担应该分配给谁？有关各方相应的过错又各是多少？熊丙万指出，要回答这一问题，不妨转换视角，将问题“翻译”为：我们希望让哪一方或哪几方当事人去控制未成年人参与交易以及相应风险损失？哪一方或哪几方当事人最有能力、最适合去控制这样一种风险？

　　人们通常认为，诸如直播平台一类的网络技术主体，负有采取技术措施对用户（特别是未成年人用户）的行为进行管控的责任。以共享单车为例，一些共享单车采用容易破解的机械锁，未成年人很容易就能解开。在这种情况下，我们很难认为共享单车平台尽到了执行其“12岁以下未成年人禁止骑行”条款的责任。而另一些共享单车平台则采用二维码解锁模式。如果此时未成年人还能解开锁，则意味着未成年人必然利用了成年人的身份、支付信息，即成年人因未适当照管其手机等包含自身信息的设备致使未成年人有机会解锁骑车。在此情况下，可以认为共享单车平台一定程度上已经尽到了自身管控用户行为的义务，其承担的过错责任也应较采用机械锁方案的平台更小一些。

　　熊丙万指出，对于采取了必要技术措施管控用户行为的网络技术主体，不应无限增加其对用户行为的责任，否则将可能导致不利于社会整体利益的后果。仍以共享单车为例，假设平台已经采取了合理的二维码解锁技术方案，但仍发生了未成年人盗骑并引发事故的情况。此时如果要求平台承担过多责任，则平台势必将进一步升级其安全防范措施，如采用人脸识别等更高级的技术手段。但更高级的安全防范措施意味着，大量正常的共享单车用户，需要为那些极少数不看管好自己手机上的二维码扫描解锁功能的监护人的懈怠行为买单。再加上，各类大小平台都可以搜集诸多用户的生物特征信息，将可能在隐私保护等各方面造成新的问题。显然，在平台采取了二维码扫描解锁技术后，为了防止未成年人盗骑的事件出现，便要求平台和用户都必然地付出更大、更不可控的成本，是有很大问题的。

　　同样，如果要求网络直播平台采取高级的技术措施以控制未成年人的打赏行为，则必然导致平台运营成本的增加，进而将这些成本转嫁至广大能够看好自己手机上的支付工具的成年用户身上。我们是否应当通过法律制度安排激励直播平台去采取措施和商业安排，将那些怠于管理自己手机上支付工具的父母的支付风险防控成本，转移到绝大多数普通的成年用户身上？这是一个价值取向和价值判断问题，本身不涉及对错、真假，而仅关乎好或不好、是否妥当，是一个不同人的不同价值偏好的问题。这个问题，有待政治哲学或者道德哲学上的严肃辩论，或者取决于社会群体的价值偏好共识度。

　　最后，对于具体个案中未成年人父母和直播平台的过错分担问题，熊丙万提出了两个重要的判断维度：

　　1.在未成年人单向观看直播的情况下，应考虑平台在技术设备、技术措施方面的做为；

　　2.在未成年人参与互动直播表演，直播平台及主播能够通过音频、视频非常明确地发现相对人的未成年人身份时，应考虑其行为的动机与主观故意成分。

（来源：中国知识产权杂志）